EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA EGRÉGIA VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE xxxxxxxxx – DISTRITO FEDERAL
“Dizer que o homem é um misto de fraqueza, luz e cegueira, não é instaurar-lhe processo, é defini-lo”.
(DIDEROT)
Ação Penal nº: xxxxxx
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS
REÚ: VALBER
VALBER, devidamente qualificado nos autos da ação criminal que lhe move a Justiça Pública, não conformado, data vênia, com a r. sentença de fl.169/178 proferida por Vossa Excelência, é que o condenou a 7 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, vem, por intermédio de sua advogada infra-assinado, dela APELAR para o EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, conforme prerrogativa contida no Art. 593, I, do Código de Processo Penal.
O apelante esclarece que é réu primário e de bons antecedentes, podendo, portanto, e de forma fundamentada pelo MM. Juiz, aguardar a apreciação deste recurso em liberdade, nos termos do Art. 2, § 3º da Lei de nº 8.072/90.
Requer, outrossim, e após os procedimentos de praxe que seja remetido para ao Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, onde a matéria poderá ser reexaminada à luz da doutrina e da jurisprudência, bem como nas razões aqui acostadas.
Termos em que,
Pede e espera deferimento
Brasília, 24 de janeiro 2.011.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
OAB/DF xxxxxxxxxx
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS.
Ação Penal nº: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Apelante: VALBER
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDRAL E TERRITÓRIOS
Colenda Turma,
Senhores Desembargadores
VALBER, já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública local, com incurso nas penas do artigo 217-A, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, destacando que o recorrente é primário e de bons antecedentes e ,nesse contexto, inconformado com a r. sentença de fls. 169/177, vem, dela recorrer para essa Corte, pelos fatos e fundamentos a seguir alinhavados:
DA TEMPESTIVIDADE
O Recurso é tempestivo, consoante o disposto no artigo 593 do Código de Processo Penal Brasileiro. A decisão recorrida teve sua publicação efetivada no Diário da Justiça Eletrônico – DJE na data de xx/xx1/xx(terça-feira). Entretanto, na data de xx/xx/xx (quinta-feira) foi dado vista para o Ilustre Representante do Ministério Publico para ter conhecimento da decisão hostilizada, na qual tomou ciência do teor da referida sentença em xx/xx/xxxx (sexta-feira), fls. 179, sendo os autos entregues no cartório em xx/xx/xxxx (segunda-feira). Concedido carga ao Apelante somente na data de xx/xx/xxxx (quinta-feira), data a partir da qual teve inicio o prazo para apresentar a presente irresignação.
Assim sendo, é tempestivo o presente recurso que objetiva reformar a r. decisão do Juízo “a quo”.
REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE – ARTIGO 577 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO
O recorrente, tem interesse no reexame da r. sentença, ora hostilizada, frente as dúvidas sobre a autoria, uma vez que não há elementos probatórios robustos e suficientes para amparar um decreto condenatório, merecendo, via de conseqüência, do principio do in dúbio pro reo.
FATOS
VALBER foi denunciado pelo Ministério Público local, pela prática do delito descrito nos artigo 217-A, c/c artigo 71, ambos do Código Penal.
O Ilustre e culto MM. Juiz “a quo” da Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de xxxxxx-DF, proferiu sentença, vazada nesses termos:
“Ante todo o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para CONDENAR o acusado VALBER, nas penas do artigo 217- A, c/c artigo 71, ambos do Código Penal. Passo à individualização das penas.
Na primeira fase da fixação da pena, considerando as circunstâncias enumeradas no artigo 59 do Código Penal, no exame da culpabilidade, verifico que a mesma foi normal à espécie do delito. Observo que o réu é primário e com bons antecedentes. Quanto à conduta social, o réu disse que trabalhava como técnico de laboratório. Nada foi apurado quanto à personalidade do réu. O motivo do crime é inerente ao tipo penal, de modo que não merece consideração desfavorável. As circunstâncias e as consequências são as habituais em crimes desta espécie. A vítima em nada contribuiu para a consumação do crime.
Assim, fixo a pena base no mínimo legal, 6 (seis) anos de reclusão.
Na segunda etapa da fixação da pena, verifico a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes.
Na terceira fase de aplicação da pena, não vislumbro a presença de causas de diminuição, mas presente a causa de aumento de pena insculpida no artigo 71, do Código Penal, razão pela qual aumento a pena em 1/6 e torno a PENA DEFINITIVA EM 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO, a ser cumprida no regime inicial SEMIABERTO.
Não há como se estabelecer, nesta sede, um valor mínimo para reparação dos danos, pois a vítima não informou o valor que pretenderia receber a título de indenização.
Além disso, não houve pedido expresso na inicial acusatória, devendo a sentença, por força do princípio da correlação, lhe guardar correspondência.
E, em segundo lugar, porque não houve efetiva comprovação do quantum debeatur, inclusive para que o acusado pudesse exercer, neste tópico, o contraditório e a ampla defesa.
Não obstante, a parte ofendida poderá deduzir, no momento oportuno, suas pretensões reparatórias no juízo cível, na medida em que a presente sentença condenatória formará título executivo judicial, nos termos do art. 475-N do CPC.
Ademais, condeno o réu ao pagamento das custas processuais. Por fim, faculto ao acusado o direito de recorrer em liberdade.
Transitada em julgado a condenação, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, expedindo-se, em seguida, a respectiva carta de sentença.
Proceda-se às anotações e comunicações de praxe, inclusive ao Instituto Nacional de Identificação.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Sobradinho - DF, segunda-feira, xxxxxx às 17h29”
Com a devida vênia, o recorrente destaca alguns pontos de fundamental importância que não foram examinados pelo nobre sentenciante monocrático.
Inicialmente, cumpre salientar que o apelante é réu primário e de bons antecedentes. Nunca em toda a sua vida praticou algum ato que fosse contrário aos costumes da sociedade, e, principalmente, da lei brasileira.
O apelante é pai de família, possui dois filhos, ambos com idades semelhantes à da suposta vítima. Este pai, ora apelante, tem noção do quanto pesa para uma família descobrir que seus infantes foram vítimas de um crime tão grotesco, como caso em tela. É por esse motivo que o Recorrente seria incapaz de cometer os atos indicados na denuncia e na r. sentença aqui atacadas.
Entretanto, surpreendentemente, o apelante se vê posto na cadeira dos criminosos, sendo julgado por atos cujos indícios sequer são direcionados para a execução do crime que lhe foi imputado de forma abusiva, e, quiçá, com apoio simplesmente em elementos frágeis e inconsistentes. Este tem visto tudo àquilo que construiu ao longo da vida, desmoronar em questão de dias, correndo o risco de perder até mesmo o emprego público, do qual sustenta sua família, tudo em virtude de estórias contadas por uma criança.
Além do mais, o apelante vem sofrendo com a imagem de “estuprador” que ficou cravada em sua pessoa, bem como com os maus olhares de seus vizinhos e colegas que o vêem com desconfiança e desapreço. Sofrimento esse que passa de sua pessoa para sua família, que sofre de igual forma.
Seus filhos hoje sofrem com a possibilidade de perderem seu pai (apelante) ao ser jogado numa prisão junto com criminosos de alta periculosidade, deixando-os, ainda, a mercê em sua educação e sustento.
É sabido que a Carta Magna da República garante a todos os cidadãos a condição de inocentes até que se tenha prova contundente contrária ao mesmo. Diante de uma acusação tão séria, capaz de destruir a vida de qualquer pessoa, é preciso que se tenha muito cuidado com o julgamento antecipado dos fatos, especialmente, quando não existem provas reais de que esses fatos aconteceram como descritos pela hipotética vítima.
Diante disso, o apelante vem perante essa Colenda Corte, acreditando na cultura e no notável saber jurídico dos Senhores Desembargadores, para demonstrar, mais uma vez, que os fatos relatados na denuncia não condizem a com verdadeira. De sorte que, ao final, seja reconhecida a inocência, cassando a r. sentença condenatória, aqui hostilizada, com a concomitante absolvição.
Na verdade os fatos aconteceram em meados do mês de abril de 2009, contudo, não da forma como foram relatados pelo Ilustre Representante do Parquet local.
Ocorre que, em um determinado dia do mês do abril, o apelante, como de costume, foi deixar sua filha no Ginásio de Esportes de Sobradinho para a prática de atividade física. Logo após, dirigiu-se ao banheiro.
Após breves minutos, um jovem de aproximadamente 12 anos de idade adentrou na mesma cabine do banheiro em que este utilizava, sem nenhuma explicação. Por não entender o que estava acontecendo, o apelante chegou a perguntar ao garoto (que hoje sabe tratar-se de W.) o que estava acontecendo. Entretanto, o garoto permaneceu em silêncio e fez um gesto com o dedo indicador frente aos lábios, dando a entender ao Apelante que era para também permanecer em silêncio.
Em seguida, entraram alguns garotos com idade semelhante a de W, aparentemente a sua procura. Naquele momento, o Apelante saiu da cabine e do banheiro, indo embora daquele Ginásio, ainda sem entender absolutamente nada do que havia acontecido.
Ademais, preocupado com a situação intrigante e também ao que poderia acontecer com o W, o apelante resolveu voltar ao local para que fossem esclarecidos todos os fatos. Entretanto, encontrou apenas um dos colegas de W.
Ao contrário do que insinua na denúncia, o apelante jamais abaixou sua calça ou levantou sua camisa, enquanto estava dentro da cabine com W, muito menos, tirou as vestimentas deste.
O apelante em momento algum levou W a força para sua cabine no banheiro. E jamais submeteria uma criança à prática dos atos descritos na denúncia.
No entender do recorrente, e ao que parece W entrou naquela cabine com a única intenção de se esconder de seus colegas, que por algum motivo o seguira.
Ora, Doutos Desembargadores, no momento em que supostamente ocorreram os fatos, por volta das 14:30 horas, o ginásio estava lotado de pais e alunos, portanto,a qualquer sinal de barulhos ou gritos com toda a certeza e em questão de segundos apareceriam diversas pessoas dentro do banheiro para averiguar o ocorrido.
Dessa forma, evidentemente, ninguém em sua plena capacidade mental cometeria tal delito num local como este, como de fato nunca ocorreu.
Além do mais, se houvesse ocorrido os fatos relatados na denúncia, e agasalhadas na r. sentença, o apelante jamais voltaria ao ginásio por medo de alguma reação das pessoas. Porém, o mesmo continuou nos dias seguintes comparecendo no ginásio, como de costume, para deixar e por vezes acompanhar sua filha.
Ora, isto não é atitude normal de uma pessoa supostamente culpada, mas sim de um inocente que age naturalmente, desconhecedor de quaisquer fatos que pesem contra sua pessoa e livre de todas as acusações.
Ademais, a suposta camisinha encontrada no banheiro pelos garotos pode ser de qualquer pessoa, tendo em vista que o Ginásio é um espaço aberto para toda a população de xxxxx, não possuindo controle de entrada ou saída dos mesmos. Quiçá também, deixada ali por brincadeira de algum dos adolescentes, visto que nessa fase da puberdade estão descobrindo sensações do próprio corpo.
Portando, o fato de ser encontrada uma camisinha dentro de um banheiro público não é prova suficiente de autoria do crime. Até porque, a mesma não foi recolhida e levada para a perícia da Policia Civil para eventual constatação de resquícios de “espermas” compatível com o DNA do apelante, bem como vestígios de algum contato físico com o W.
Por isso, mais uma vez está demonstrada a fragilidade das provas colhidas no inquérito policial. E ainda assim, a queixa foi recebida pelo Ilustre Representante do Parquet, tudo em virtude do depoimento de uma criança (W) problemática, quiçá, também traumatizada por sua criação.
Tanto é assim que, temeroso as represárias que poderiam lhe acontecer, W quando foi jogar bola com seus amigos e, ato continuo, retirou seu tênis para não estragá-lo, de modo a não desagradar a sua mãe (fls. 09).
Ora, isso não é atitude normal de uma criança, mas muito pelo contrário, W tem medo que possa sofrer novamente com agressões feitas por sua própria mãe, em que, inclusive, esta possui maus antecedentes criminais, onde consta que a mesma deu uma “surra” de mangueira neste, conforme se verifica no TC xxx/xxxx DPCA, acostado ao processo.
Assim sendo, não surpreenderia em nada ao apelante, se descobrissem que toda a estória foi inventada por W para se safar de alguma travessura praticada por ele, e nesse passo, não sofrer nas mãos de sua própria mãe.
Tanto é verdadeiro que, em todos os depoimentos feitos por W, novos fatos são criados. Não sendo assim, atitude normal de quem supostamente sofrera tão grave violência, posto que do contrário, com toda a certeza lembraria com clareza e detalhes do que lhe havia acontecido.
Isso pode ser demonstrado nos seguintes depoimentos:
a) Primeiro depoimento - (...) ao adentrar no banheiro, jovem disse ter ido direto ao lavatório, porém, de dentro do Box que estava fechado, saiu o autor que foi em sua direção e, SEM FALAR NADA, o pegou pelo braço (...) (fls. 09)
b) Segundo depoimento –(...) que o declarante foi ao banheiro e lá encontrou um homem, o qual estava dentro de um dos boxs; que o homem olhou para o declarante LHE DIRIGIU A PALAVRA, DIZENDO “OI”, e o declarante nada respondeu, nesse instante o homem tornou a puxar conversa com o declarante dizendo ; “OI, TUDO BOM”?(...) (fls. 26)
Daí, vê-se claramente a divergências dos depoimentos, e não é só isso, eis que também existiu fatos imaginários e criados pelo menor, a saber:
c) Primeiro depoimento – (...) dentro do Box, o autor trancou a porta e abaixou o entrevistado fazendo com que ficasse ajoelhado. Nesse instante, já com o pênis ereto e de preservativo, pegou a cabeça do jovem E COLOCOU PARTE DO PÊNIS EM SUA BOCA. PORÉM, W CONSEGUIU SE DESVENCILHAR E LEVANTOU-SE (...).
O autor, então, virou de costas contra a parede e abaixou facilmente a bermuda e a cueca do entrevistado (...) tentou enfiar o pênis ereto no ânus do pré-adolescente, porém como estava se debatendo, órgão genital somente tocou nas nádegas do entrevistado.
Devido a resistência, o desconhecido desistiu de continuar o ato libidinoso (...) (fls. 09/10)
d) Segundo depoimento – (...) que o homem tentou COLOCAR O PINTO NO ÂNUS do declarante, NÃO HAVENDO PENETRAÇÃO, pois o declarante LHE DISSE QUE TODOS OS COLEGAS TINHAM VISTO O DECLARANTE SAIR DO GINÁSIO E COM CERTEZA ACABARIA LHE PROCURANDO; que o homem com RECEIO DEIXOU O DECLARANTE SAIR (...) (fls. 26)
Ora, no primeiro depoimento W alega que o apelante colocou o pênis ereto e de camisinha em sua boca e no segundo depoimento não relata nada nesse sentido. E mais, diz ainda no primeiro depoimento que o apelante tentou penetrar o pênis em seu ânus, porém por ele estar se debatendo muito, tocou-lhe apenas suas nádegas, e diante de sua resistência o agressor teria desistido da prática do delito. Entretanto, no segundo depoimento, diz apenas que o apelante desistiu do ato libidinoso, porque W afirmou que alguns de seus amigos poderiam entrar no banheiro.
E mais no primeiro depoimento (fls. 10) W afirma que na segunda vez “o autor baixou as calças, com o pênis ereto, COLOCOU UM PRESERVATIVO e, mediante força física, baixou a bermuda do jovem, o virou de costas e chegou a ENCOSTAR o pênis no ÂNUS”. Já no segundo depoimento, este afirma que o agressor já estava com a camisinha em seu pênis, e que o empurrou para se defender do ataque. E nesse instante, entraram alguns garotos no banheiro e que por isso o agressor teria deixado o local (fls. 26).
Percebe-se claramente que a todo o momento há distorções dos fatos, visto que no segundo depoimento de fls. 26, W não faz menção a nenhum tipo de penetração oral ou anal em seu corpo, ao contrário do que insinuou no primeiro depoimento, em que, inclusive, afirma que na segunda vez houve até mesmo a ejaculação.
Contrariando a todos os depoimentos até então prestados na audiência de instrução ocorrida em xx de xxxx de 20xx, W inventa uma estória ainda mais fantasiosa, com diálogos que antes não existira, conforme seus depoimentos, afirmando que na primeira vez o Apelante o chama, mas ele se nega a ir ao seu encontro dizendo que não o conhecia.
E acrescenta que este o ameaçara para não gritar, pois, se assim não se comportasse, o mataria. Em seguida, afirma também que o agressor tentou colocar o pênis em sua boca, porém o mesmo resistiu. E ainda, que aquele tentou penetrar em seu ânus, porem o mesmo resistiu puxando suas calças para cima. Encerra dizendo que o Agressor desistiu da pratica dos atos libidinosos, porque adentrara alguns garotos no banheiro, e que por isso foi embora.
Pois bem, nos dois depoimentos inicialmente prestados, W não fez menção a nenhum garoto entrando no banheiro na primeira vez, mas sim que a desistência se deu por sua resistência (fls. 10) e outrora por receio de que alguém entrasse no banheiro (fls. 26). Destacou naquela assentada que, na segunda vez, o Agressor teria baixado a calça dele e a sua, e antes que houvesse qualquer tipo de atos libidinosos, dois rapazes entraram no banheiro, fazendo com que o agressor desistisse e fosse embora. Portanto, totalmente contraditória ao que foi dita em audiência.
No seu depoimento de fls. 134, contrariou suas primeiros declarações, afirmando que na segunda vez o homem colocou o pênis em seu ânus (fls. 10) e outrora afirmara que o Agressor desistiu dos atos, porque o mesmo o empurrou contra a parede, no mesmo momento em que adentraram no banheiro outros garotos (fls. 26).
Há, também outro fatos relevante dito por W que intriga ao Apelante, máxime quando afirma que segunda vez dos acontecimentos que, pelo simples olhar ameaçador do Agressor o mesmo foi ao seu encontro. Ora, a atitude normal de qualquer criança, e, até mesmo de um adulto seria de, nessa situação, correr, gritar ou ficar próximo de algum conhecido, e não ir ao encontro de seu suposto agressor, ainda mais no interior de um estabelecimento de ensino, onde o número de pessoas é bastante elevado.
Quanto à cicatriz vista pela suposta vitima por si só não o torna o Apelante culpado dos crimes descritos na denuncias, isso porque, ainda que o mesmo tenha afirmado que não se recorda de ter levantado a blusa em nenhum momento, talvez pelo simples inclinar de seus braços ou quiçá, também, despreguiçar levantando os braços para cima em qualquer outro dia, possa ter possibilitado a amostra. Portanto, não há prova e nem pode ser levado tal fato em consideração para a condenação de um cidadão de bem.
Concessa Vênia, Doutos Desembargadores, é evidente que há algo incontroverso nos fatos relatados pela suposta vitima, visto que o mesmo teve três oportunidades de contar o que de fato ocorrera, e em nenhum dos depoimentos relatados, os fatos são idênticos, ou pelo menos semelhantes. Ora, uma hora W afirma que há penetração oral e anal; noutra nega que houve penetração. E no ultimo depoimento, cria diálogos que em nenhum dos outros depoimentos ocorreram.
Condenar o apelante por depoimentos inverídicos e simples indícios feitos pela única e suposta testemunha e vítima será a maior injustiça, visto que estará colocando um inocente, honesto, trabalhador e pai de família dentro de uma cadeia junto com criminosos de alta periculosidade, condenado por crime que sequer cometeu, onde não há provas materiais que o apelante é o autor do suposto delito, haja vista que o próprio laudo de exame de corpo de delito nº xxxxx (fls. 24) constatou que há AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL, laudo, portanto, foi desprezado.
Quanto às declarações constantes dos autos, percebe-se que a mãe do menor restringiu-se apenas a repetir a narrativa que teria ouvido do filho, porém contrariando os dois primeiros depoimentos prestados por ela e seu filho no inquérito policial, na audiência de instrução (fls. 132) a mesma afirma que seu o apelante teria beijado seu filho, e que só não continuou, porque W teria gritado e chutado a porta, de modo que outros meninos entraram no banheiro.
Verbera também que W somente foi ao encontro do Agressor na segunda vez, porque o mesmo havia lhe advertido a obedecê-lo, caso o chamasse em outras oportunidades (fls. 38).
Como se não bastasse, M relata que seu filho foi ameaçado de morte pelo Apelante, contrariando assim, seus próprios depoimentos e daquele menor, anteriores a este (fls. 38). E PASMEM, ela afirma, ainda, que os fatos ocorreram por três vezes, e não duas como ditas por W (fls.132). É ridículo, senão risível.
Resta saber quem está contando a verdade? Ao que parece, W até mesmo ao contar os fatos para sua mãe novamente entra em contradição. O que demonstra a inconsistência das declarações daquele, e, via de conseqüência, a descabida denuncia do Ministério Público, agasalhada pela r. decisão afrontada.
Além do mais, as declarações das testemunhas arroladas não comprovam as alegações da hipotética vítima, até porque, nenhuma delas viu qualquer cena de efetivo estupro ou, ao menos, a tentativa de prática do tipo nela que se busca imputar ao apelante.
Tanto é assim que os depoimentos das testemunhas ouvidas (Ygor e João, respectivamente de fls. 136 e 138) diz em respeito apenas ao que elas ouviram de W, e no máximo,à movimentação que viram no banheiro com a entrada do grupo de amigos deste e a saída do apelante daquele local. No entanto, em momento algum o apelante negou ter estado com o menor naquele banheiro do ginásio, mas, obviamente, não nas circunstancias descritas pelo mesmo.
Nesse contexto, nominar as incoerências contidas em cada depoimento é repetir todas as folhas dos autos, onde cada um conta uma estória ao seu próprio sabor. Todavia, as mentiras ou fantasias contadas por W chamam a atenção para sua saúde mental.
Não é compreensível que esse e em todos os seus depoimentos, das fls. 02 e 25, fala da violência do autor noticiando que esse nos dois incidentes usou a força física para tirar sua roupa, que foi ameaçado de várias formas, que o Apelante por duas vezes encostou o pênis em seu ânus. Além das ameaças verbais e do olhar ameaçador, de tal gravidade que esse chegou a segui-lo, só por medo de seu olhar.
Entretanto, ao final nos depoimentos de fls. 26 e 134, a suposta vítima, ignorando tudo que já fora declarado por todos, simplificou a estória, minimizando os acontecimentos de forma diametralmente oposta ao que dissera antes.
É imperioso o cuidado que se deve ter em casos como o presente, onde as contradições entre as declarações feitas que pelas testemunhas, pela genitora do menor e, principalmente, por W demonstram, sem sombras de dúvidas, que o Apelante é que está sendo vítima das fantasias ou do temor de um adolescente que na escola brinca descalço para não estragar o tênis, para assim não desagradar sua mãe de quem, inclusive, já foi vitima de violência. E que por isso, para esconder algum ato ou atitude eventualmente ocorrida naquele ginásio tenha W inventado essa desastrosa acusação, ensejando tantos sofrimentos para todos, inclusive para ele, que sequer consegue repetir os mesmo fatos, quando prestou depoimento eis que verdadeiros fossem, não seriam confundidos de forma tão grotescas, como até aqui demonstrado.
Desse modo, à palavra da suposta vítima não é coerente e harmoniosa com os demais elementos probatórios, e, via de conseqüência, descabida de valor probatório.
Nesse sentido, é pacifico o entendimento nos Egrégios Tribunais, in verbis:
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - PROVA - PALAVRA DA VÍTIMA - VALIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS - DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL ATESTANDO A OCORRÊNCIA DE ATO LIBIDINOSO - FIXAÇÃO DO REGIME SEMI-ABERTO - INVIABILIDADE POR TRATAR-SE CRIME HEDIONDO - DOSIMETRIA DA PENA CORRETA. Assente na jurisprudência que nos delitos contra os costumes, pela sua própria natureza, a palavra da vítima assume excepcional relevância, particularmente quando coerente e harmoniosa com os demais elementos dos autos. A versão da vítima para os fatos deve prevalecer sobre as negativas do acusado, salvo se provado de modo cabal e incontroverso que se equivocou ou mentiu. É infundada a tese de suspeição dos demais depoimentos testemunhais levantada pela defesa tardiamente, sem obediência a dispositivos legais aplicáveis ao caso, art. 214 do CPP, notadamente quando não se constata qualquer contradição entre as declarações prestadas pelas testemunhas. Sabe-se que, em delitos de natureza sexual, especialmente o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, nem sempre deixa vestígios, o que torna desnecessária a realização de laudo pericial. O estupro e o atentado violento ao pudor, em qualquer situação, são hoje considerados crimes hediondos sendo o regime de cumprimento de pena o integralmente fechado, ‘‘ex vi´´‘ do art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos. A quantidade de pena privativa de liberdade fixada de maneira fundamentada e correta não merece revisão para acertos. (TJMG. Apelação Criminal n. 1.0400.99.0000806-4/001. 2005) – (sem grifo no original) (grifei)
Nota-se nos depoimentos de W a presença de contradição, surgindo desse modo a dúvida se a vítima fantasiou e, por isso, não se pode correr o risco de condenar um inocente. Logo, aplica-se o principio in dubio pro reo, por recomendação plausível.
Lado outro, é importante destacar que a imaturidade de W influência em seu depoimento. É um fator importante para o desenvolvimento psíquico, a atividade funcional provocada pelas situações reais, fato insuficiente no espírito infantil.
Falta a W experiência de vida, elemento indispensável para o bom entendimento e crítica da realidade fática.
Um comparativo entre uma criança e um adulto, apreciadas as funções mentais de cada um mostra que a percepção do adulto se opõe a realidade global, já a memória infantil é na prática prejudicada por sua menor atenção e pela pobreza de suas associações, de seus sonhos e imaginação ou fantasias
Hélio Gomes, especialista no tema sobre depoimento infantil, preleciona que a criança não somente não diz a verdade, mas é incapaz de dizê-la, porque lhe é impossível discerni-la, senão vejamos:
“(...) a criança é extremamente maleável: aceita todas as sugestões. A imaginação lhe domina a atividade mental. O romanesco e as aventuras heróicas a fascinam. Daí a tendência a fabulação e a mentira mais ou menos consciente.”
Adalberto Aranha, no mesmo sentido adverte que o testemunho infantil merece ressalvas, pois é deficiente e perigoso. Para ele, se a criança, por sua natureza, é imatura psicologicamente, dotada de forte imaginação e grande sugestibilidade, além de mentir por imaturidade moral, não se pode confiar plenamente em suas narrativas.
Quanto à sugestionabilidade é um dos vícios do depoimento infantil, a exemplo de W, entre muitos outros, subtraindo-lhe a credibilidade, tornando-se insuficiente para, por si só, fundamentar uma sentença condenatória.
O depoimento dos menores requer, em especial, acurado exame, visto que os poderes de percepção, de atenção, de memória se desenvolvem com a idade, faltando nos infantes o freio da crítica, e a fantasia substitui os dados da realidade pelos fantasmas da sua imaginação.
Neste sentido o mestre Tanzi avalia o depoimento infantil, senão vejamos:
“Constantemente os depoimentos infantis apresentam lacunas, erros e incertezas, que os tornam perigosíssimos, sobretudo quando haja em meio o elemento da sugestão. Na infância, a atenção é menos energética e a fantasia mais livre, não recebendo o freio da crítica, que só se organiza com a sistematização da experiência”. E conclui: “de modo a conduzir a depoimentos totalmente falsos.”
A doutrina equipara o depoimento infantil aos sonhos, às quimeras, à imaginação artística, mística e mitológica e aos delírios, colocando em evidência a falta de valor probante do depoimento infantil.
Até certa idade a criança não tem a percepção do certo e do errado, não concebendo a verdade em si mesma. Então fica um questionamento, porque dizer a verdade ou a mentira?
Os psicólogos que se dedicam ao estudo da personalidade da criança tem concluído, de forma unânime, que o depoimento infantil, de um modo geral não merece crédito.
Por isso, entende que o testemunho W não merece credibilidade, posto que não está consubstanciado com outros elementos probatórios. Data máxima Vênia, não pode o magistrado se impressionar tão-somente com os fatos narrados pelo menor, devendo levar em consideração as provas periciais e a afirmação de outras testemunhas, as quais demonstram que o Apelante não é o autor do suposto crime que lhe é atribuído e que teria cometido contra vulnerável.
Quanto à confiabilidade do depoimento infantil, mormente em se tratando do delito de atentado violento ao pudor, a jurisprudência tem seu próprio posicionamento, in verbis:
“PROVA – Depoimento infantil – desvalia quanto ao não amparo por testemunho de adulto e coerente com os fatos– Absovição do réu decretada – Apelação provida – Inteligência do art. 202 do CPP. Indiscutível a precariedade do testemunho infantil, pela sugestionabilidade e fantasia que apresenta. Consequentemente, só poderá sér aceito como prova se corroborado por testemunhas adultas, guardando seu relato certa coerência com os fatos” ( Ap. 452.141-9 – 2ª C. – j. 25.6.87 – rel. Juiz Pedro Gagliardi. In: RT 621/325.)
“PROVA – Matéria criminal _ Depoimento infantil –Vítima de estupro – Reserva na sua apreciação – Contingente probatório frágil, que, isoladamente, não pode esteiar uma condenação. Frágil é o contingente probatório emanado do depoimento prestado por criança de poucos anos de idade. Mínima é a sua capacidade de percepção, memorização e reprodução do observado, além do que, em sua inocência, não distingue a verdade da mentira, nem o alcance moral de suas afirmações.” (N.º 48.070 – Tanabi _ Apelante : A Justiça Pública – Apelado : José Bento Gomes. In: RT 251/130)
“PROVA – Matéria criminal – Testemunho infantil – Declarações da vítima do crime contra os costumes Validade, se amparado por outros elementos dos utos – Revisão indeferida. Sem dúvida que há de se examinar com cautela o testemunho infantil, conhecida, como é a fertilidade da imaginação da criança, capaz de levá-la a afirmações inverídicas. Desde, porém, que não apareça isolada nos autos, encontrando amparo em outros elementos, não deve ser desprezado, mormente quando prestado por vítima de crime contra os costumes.” (Nº 91.496 – Rio Claro – Peticionário: Rubem Fonseca. In: RT 388/110) (grifei)
Os depoimentos prestados por João (fls. 55), em nada acrescentaram, além de confirmar que o menor mentiu para todos, inclusive ao seu colega Igor, afirmando que o homem que estava no banheiro com ele era seu pai que fora ali para lhe presentear com um celular. Esclarece, ainda, que durante as aulas tem um segurança permanente na única entrada do ginásio, portanto, ninguém entra ou sai sem ser visto, além da presença de vários pais que permanecem no interior do ginásio esperando por seus filhos.
Ora, é estranho que o menor não tenha pedido ajuda em nenhum momento, mas muito pelo contrário, preferiu esconder os supostos fatos de todos e de todos.
Vale ressaltar que seus próprios colegas têm a impressão que W seria homossexual, e que talvez por isso mesmo tivesse vontade de “ficar” com o Apelante, conforme depoimento de fls. 137. Ora, não poderia ser esse o motivo para a invenção de toda essa fantasiosa estória? E quiçá, explicaria também o motivo de sua entrada na cabine do Apelante?
Lado outro, não restam dúvidas, quanto à fragilidade das provas apresentadas nos autos. Por óbvio, tal inconsistência de elementos comprobatórios se perfaz dessa forma em razão da própria inocência do Apelante, que nunca molestou ou abusou do menor W e de nenhuma outra criança.
Entretanto, ainda assim, percebe-se o quanto pode ser perigosa a confiança inequívoca nas palavras da suposta vítima, que são capazes de ferir a honra e a dignidade de uma pessoa de bem.
Ora, e por que também não dar-se o especial tratamento às declarações do Apelante?
Data Máxima Vênia, Doutos Desembargadores, se mantida a r. sentença de primeiro grau , poder-se-a contribuir para a efetiva condenação de um inocente que estava no lugar e na hora errada, carregando sobre si a culpa por crime não cometeu, apenas porque por ato inequívoco à sua vontade, eis W adentrou na mesma cabine de banheiro que o recorrente, naquela oportunidade.
Dessa maneira, vê-se que o Ministério Público equivocou-se ao denunciar o recorrente pela autoria dos crimes relatados, tendo em vista que não restou comprovado nos autos a autoria do crime pelo recorrente, muito pelo contrário, demonstrou através dos depoimentos da própria suposta vitima que não houve nenhum tipo de penetração seja ela oral ou anal e, muito menos, beijos ou toques em seu corpo.
É cediço que o ônus da prova da acusação competia ao Ministério Público, o qual não deu cumprimento ao disposto no artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal, ressaltando que ao juiz é discricionário determinar ofícios ou diligências que julgar relevantes, mas ao órgão acusador é obrigatório comprovar o que alega.
A propósito, sobre o assunto, preleciona Mirabete, assim descrito:
"Ônus da PROVA (onus probandi) é a faculdade que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse. Dispõe a lei que aPROVA da alegação incumbe a quem a fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de tratamento das partes. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a PROVA do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a PROVA das causas que excluem a antijuricidade, culpabilidade e punibilidade, bem como circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou benefícios penais". (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11.ª ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 474-5)
No mesmo sentido, a doutrina de Fernando da Costa Tourinho Filho:
"Cabe, pois, à parte acusadora provar a existência do fato e demonstrar sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa, Se o réu goza da presunção de inocência, é evidente que a PROVA do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da acusação". (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 8.ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1986, vol. 3, p. 214)
Vê-se que as provas anexas aos autos são inconsistentes e frágeis, logo, deve ser afastada a acusação do recorrente por ausência de provas hábeis para essa finalidade, vez que esta não pode ser fundada em conjecturas ou probabilidades.
Assim sendo, ante a fragilidade das provas contidas nos autos, as quais não servem de suporte para se impor, com a certeza necessária, uma condenação ao recorrente. Logo, não há outro caminho a seguir, senão o da concessão do decreto absolutório do recorrente, haja vista que, in casu, há presunção de inocência em favor do mesmo, considerando que em momento algum restou demonstrada a autoria, uma vez que não há elementos probatórios robustos o suficiente para amparar um decreto condenatório, devendo-se aplicar o princípio in dúbio pro réo.
Convém dizer, ainda, que no referido caso, o Apelante é primário, pessoa honesta, possui residência fixa, trabalho definido no Distrito da Culpa.
Assim sendo, inexistindo provas suficientes de autoria do crime, ou seja, o elenco probatório até aqui apurado não permite atingir a certeza absoluta da autoria a absolvição emerge sobranceira..
Nessa seqüência de fatos, não resta dúvidas que há a ausência de elementos hábeis para apontar a autoria do delito de homicídio, há nos autos apenas suposições, o que enseja a absolvição do Apelante, em homenagem ao princípio do in dúbio pro reo.
É de salutar importância, lembrar que a condenação penal exige prova certa, robusta e induvidosa da autoria, da materialidade e da culpabilidade do agente, não podendo haver condenação baseada exclusivamente em mera suspeita.
E se diante de todo o exposto não for esse o entendimento dos Senhores Desembargadores, deve se considerar que na r. sentença, data vênia, houve o “error in iundicando” na apreciação da prova, e por isso, faz se necessária a reforma total da r. sentença.
O apelante foi condenado a cumprir pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto. No entanto e “data vênia” de douto entendimento em contrário, militam a favor do recorrente estas atenuantes: réu primário, de bons antecedentes criminais, residência fixa e emprego público, alem da ausência absoluta de comprovação dos fatos que lhe são imputados.
Isto posto, pede-se seja a presente irresignação recebida, conhecida e provida objetivando a cassação da r. sentença hostilizada, em face da ausência de circunstâncias ensejadoras para a sua ocorrência, considerando-se que restou indene de dúvidas a ausência de materialidade do fato e de indícios suficientes de autoria.
Subsidiariamente, requer também que se digne essa Colenda Turma de absolvê-lo da acusação agasalhada na r. sentença.
Termos em que,
Pede e espera deferimento
Brasília, xx de xxx de 2.0xx.
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OAB/xx xxxx
