2ª Fase da OAB
QUESTÃO 1: O advogado da empresa Delta, munido do instrumento de procuração, compareceu a uma audiência de conciliação, à qual o preposto da reclamada não compareceu. Diante dessa situação hipotética, responda, de forma justificada, à seguinte pergunta: Deve ser aplicada a revelia à empresa Delta?
GABARITO: Segundo o art. 844, da CLT o não comparecimento da reclamada, importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. No mesmo sentido, dispõe o enunciado da súmula 122 do TST, o qual estabelece expressamente que ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, a reclamada será revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração.
SÚMULA 122, TST. A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência.
QUESTÃO 2: A empresa Orvalho Matinal litigava contra um ex-empregado na justiça do trabalho em processo que corria sob o rito sumaríssimo. O juiz de 1.º grau julgou procedente a ação, tendo sido a sentença confirmada pelo tribunal regional do trabalho. O advogado da empresa resolveu interpor recurso de revista. Ao fundamentar seu recurso, o advogado alegou que a decisão do tribunal regional contrariava o disposto em uma orientação jurisprudencial da SBDI 1, do Tribunal Superior do Trabalho, sendo este argumento o único de mérito presente no recurso de revista. Na situação hipotética apresentada, o recurso de revista interposto pelo advogado da empresa Orvalho Matinal está apto a ser conhecido? Justifique a sua resposta. (CESPE 2008.1)
GABARITO: Não, pois o recurso de revista tem hipóteses específicas para que seja admissível. No rito sumaríssimo, o recurso de revista só poderá ser interposto se houver contrariedade a súmula ou a CF.
QUESTÃO 3: Antônio moveu reclamação trabalhista contra a empresa Lua Cheia, pleiteando, em sede de antecipação de tutela, a sua reintegração no emprego. Ao apreciar tal pedido, o juiz determinou, sem a oitiva da parte contrária, a imediata reintegração de Antônio. Na mesma decisão, o juiz determinou a notificação das partes para comparecimento à audiência inaugural. A empresa foi notificada para o cumprimento da ordem de reintegração deferida. Considerando a situação hipotética apresentada, na condição de advogado(a) da empresa, especifique, de forma fundamentada, o instrumento processual hábil para buscar reverter a decisão do juiz. (CESPE 2008.2)
GABARITO: O instrumento processual é o mandado de segurança, pois, no processo do trabalho, decisão interlocutória não comporta impugnação por recurso (súmula 414, II do TST).
SÚMULA 414, II DO TST. No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio.
QUESTÃO 4: Considere que, em uma reclamação trabalhista, o juiz tenha concedido, na sentença, a antecipação da tutela e que o advogado da empresa reclamada tenha interposto recurso ordinário contra essa decisão. Nessa situação, caso se objetive a concessão do efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto, que providência deve ser tomada? Fundamente sua resposta com base no entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. (CESPE 2009.2)
GABARITO: O advogado deverá mover uma ação cautelar, apresentando os fundamentos necessários para pedir que seja aplicado o efeito suspensivo ao recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso, conforme entendimento pacificado no TST, por intermédio da Súmula 414, I.
SÚMULA 414, I DO TST. A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso.
QUESTÃO 5: Ana Maria Braga e a Empresa TV Grande pactuaram acordo para resolução de reclamação trabalhista. Formalizaram o acordo por escrito e encaminharam petição ao juiz, com cópia de acordo em anexo, formulando pedido de homologação. O juiz, contudo, não homologou o acordo. Pedro, então, impetrou mandado de segurança contra o juiz, pleiteando a homologação do acordo via concessão do mandado de segurança. Segundo entendimento do TST, será concedida a segurança?
GABARITO: Segundo Súmula 418 do TST, a homologação de acordo constitui faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.
SÚMULA 418, TST. A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.
QUESTÃO 6: João prestou serviços pessoalmente, como representante comercial devidamente inscrito no CORCESP, para determinada empresa, pelo período de 10 anos. Rescindido o contrato por deliberação da representada no início de 2008, sem qualquer causa justificada, João postulou na justiça do trabalho os direitos decorrentes da lei que regulamenta a atividade dos representantes comerciais autônomos. O juízo do trabalho, em despacho liminar, deu-se por incompetente, sob o fundamento de tratar-se de mera prestação de serviços e não de vínculo de emprego.
Nessa situação, o posicionamento do juízo do trabalho está correto? Fundamente sua resposta. (OAB/SP – 135º EXAME DA ORDEM)
GABARITO: O posicionamento está incorreto, haja vista a Emenda Constitucional 45, que deu nova redação ao art. 114 do Constituição Federal, ampliando a competência da justiça do trabalho para questões de prestação de serviços em que o autor seja pessoa natural.
QUESTÃO 7: Uma entidade filantrópica figurou como reclamada em reclamação trabalhista movida por um ex-empregado e obteve o benefício da assistência judiciária gratuita deferido pelo juiz. Após a instrução processual, o juiz proferiu sentença, julgando procedente o pedido formulado pelo reclamante na inicial, tendo o valor da condenação alcançado o montante de R$ 9.500,00. Nessa situação hipotética, caso a entidade filantrópica tenha interesse em interpor recurso ordinário contra a sentença proferida pelo juiz, ela deve proceder ao recolhimento do depósito recursal? Justifique a resposta. (CESPE OAB 2009.2)
GABARITO: A entidade filantrópica beneficiária da justiça gratuita, caso queira interpor recurso ordinário em face de sentença condenatória não precisará efetuar o depósito recursal, em face da Lei Complementar 132/09, que inseriu o inciso VII ao artigo 3º da Lei 1060/50.
Art. 3º, Lei 1060/50. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:
VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
QUESTÃO 8: O advogado da massa falida da empresa Ômega interpôs recurso ordinário de sentença de 1.º grau que havia estabelecido condenação da massa falida em verbas trabalhistas de ex-empregado. Entretanto, o referido advogado não efetuou o recolhimento do preparo nem pagou as custas processuais. Nesse caso, o recurso ordinário deve ser considerado deserto? Justifique a sua resposta.
GABARITO: Não, pois não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação (Súmula 86, TST).
SÚMULA 86, TST. Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial.
QUESTÃO 9: A empresa Bolachas, durante uma inspeção do Ministério do Trabalho, foi autuada, sendo que o agente de inspeção lhe impôs uma multa. Inconformada, a empresa apresentou defesa no prazo de 10 dias. Contudo, a multa foi mantida. Com isso, foi interposto recurso administrativo, o qual foi indeferido pelo seguinte despacho: diante da falta de comprovação do depósito do valor da multa, indefere-se o seguimento do recurso. Pergunta-se: A conduta deste órgão está em consonância com o entendimento do TST? (Questão formulada pelo professor)
GABARITO: Não, pois a Súmula 424 do TST afirma que o § 1º do art. 636 da CLT, que estabelece a exigência de prova do depósito prévio do valor da multa cominada em razão de autuação administrativa como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, ante a sua incompatibilidade com o inciso LV do art. 5º. No mesmo sentido, dispõe a súmula vinculante 21 do STF: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
SÚMULA 424, TST. O § 1º do art. 636 da CLT, que estabelece a exigência de prova do depósito prévio do valor da multa cominada em razão de autuação administrativa como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, ante a sua incompatibilidade com o inciso LV do art. 5º.
SÚMULA VINCULANTE 21, STF. É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
QUESTÃO 10: "A" promoveu reclamação trabalhista contra a empresa "B", pleiteando equiparação salarial com o paradigma "C". A empresa "B" contestou o feito, alegando que o paradigma, apesar de trabalhar na mesma função do Reclamante, fazia-o em outra unidade, ou seja, enquanto o Reclamante trabalhava em São Paulo – Capital, o paradigma trabalhava na Cidade de Varginha – MG, e a diferença salarial derivava das convenções coletivas de trabalho que determinavam salários diferenciados. A Vara do Trabalho julgou procedente a Reclamação. Nesta situação hipotética, que medida deve ser adotada pelo advogado de “B”? Apresente devidos fundamentos legais.
GABARITO: Recurso Ordinário, alegando que, para a existência da equiparação salarial, devem ter o Reclamante e o paradigma trabalhado na mesma localidade. (artigo 461 da CLT).
QUESTÃO 11: Sendo duas as empresas reclamadas, condenadas ambas solidariamente, interposto o recurso também por ambas, apenas com a alegação de ser insubsistente a condenação, diante das provas produzidas, o depósito recursal deve ser efetuado por ambas ou o depósito feito por uma das condenadas favorece a outra? Justifique.
GABARITO: O depósito efetuado por uma das empresas favorece a outra, quando não haja pedido de exclusão da lide, nos termos da Súmula 128, III, do TST.
SÚMULA 128, III DO TST. Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide.
QUESTÃO 12: Tendo sido julgada parcialmente procedente reclamatória trabalhista, no prazo concedido para apresentar suas contra-razões ao Recurso Ordinário da empresa, o reclamante apresentou Recurso Adesivo. O Juízo rejeitou, de plano, o referido recurso adesivo, sob o fundamento de expressa vedação constante do Enunciado 175-TST. Está correta tal deliberação? Discorra e fundamente.
GABARITO: Não. Referido Enunciado foi, de há muito, revisto e cancelado, prevalecendo hoje pacífica jurisprudência que entende compatível o Recurso Adesivo em matéria trabalhista, em especial a Súmula 283, do TST.
SÚMULA 283, TST. O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária.
QUESTÃO 13: É possível a juntada de documentos em sede de recurso? (CESPE OAB SP 112)
GABARITO: A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença (Súmula 8 do TST).
SÚMULA 8, TST. A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença.
QUESTÃO 14: Pelo princípio da subsidiariedade, cabe Agravo Retido no processo trabalhista? Responda e fundamente. (CESPE OAB SP 119)
GABARITO: Não. O processo do trabalho se rege pelo princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. É o Agravo de Instrumento que serve para destrancar recurso – artigo 897 “b” da CLT, inexistindo previsão de Agravo Retido no artigo 893 da CLT. Para que não se alegue preclusão, a parte deverá consignar protesto.
QUESTÃO 15: Empregado transferido provisoriamente é dispensado sem justa causa, não tendo recebido pagamento de aviso prévio e de adicional de transferência. Ajuíza reclamação para cobrar as parcelas, correspondendo o aviso prévio a R$ 1.000,00 e o adicional de transferência a R$ 5.000,00. O pedido é julgado parcialmente procedente em primeiro grau e segundo grau, deferindo-se o pagamento de aviso prévio, mas não de adicional de transferência, sob o argumento de ser indevida a parcela no caso de transferência provisória. Publicado o acórdão, o empregador apresenta recurso de embargos de declaração, para corrigir omissão no julgado, a respeito da época própria para atualização da parcela deferida. O empregado, somente depois de publicado o acórdão proferido nos embargos de declaração, apresenta recurso de revista, sob alegação de ofensa ao art. 469, da CLT. O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho indefere o processamento do recurso, com a alegação de intempestividade. Aduz que, não havendo o empregado apresentado embargos de declaração, o prazo para interposição de recurso de revista fluiu a partir do primeiro acórdão. Como advogado do empregado, mencione a medida processual adequada, apresentando os devidos fundamentos legais.
GABARITO: A medida processual adequada corresponde ao recurso de agravo de instrumento. No agravo deve-se alegar a tempestividade do recurso de revista, tendo em vista que os embargos de declaração, nos termos do art. 538, do CPC, interrompem o prazo para outros recursos em favor de qualquer das partes. O agravo deverá conter indicação das peças obrigatórias e necessárias à compreensão da controvérsia.
QUESTÃO 16: Em determinada reclamatória trabalhista, foi proferida sentença parcialmente procedente. No terceiro dia, após a publicação da sentença, o advogado da empresa interpôs recurso ordinário. Ocorre que, no dia seguinte, o advogado do empregado interpôs embargos de declaração. O juiz, ao analisar os embargos, alterou a sua decisão, de forma que a sentença passou a ser totalmente procedente. Neste caso, como advogado da empresa, adote a medida cabível para impugnar os pontos alterados na sentença. (Questão formulada pelo professor)
GABARITO: O advogado da empresa deve interpor um RO Complementar, o qual versará, exclusivamente, sobre a matéria alterada pelos embargos declaratórios.
QUESTÃO 17: João empregado da Empresa Faz Tudo Ltda., foi acometido de doença laboral, em 27 de setembro de 2005, o que provocou o seu afastamento. Após 15 dias de afastamento, ele foi encaminhado à perícia médica do INSS, que o declarou inapto para o serviço. A partir dessa data João passou a receber auxílio-doença acidentário, pago pelo INSS. Em 27 de abril de 2006, o instituto cessou o pagamento do auxílio, em virtude de ter sido constatada a recuperação da capacidade laborativa de João, em exame médico realizado pela Previdência Social. Em 4 de junho de 2006 João ainda não havia retornado ao emprego, nem apresentado qualquer justificativa para esse fato. Assim, discorra de forma fundamentada sobre a existência ou não de direito de João à estabilidade provisória no emprego e sobre as conseqüências legais relativas ao fato de João ainda não ter retornado ao emprego.
GABARITO: Segundo o art. 118 da Lei 8212/91 e Súmula 378 do TST João teria estabilidade no emprego de no mínimo 12 meses pelo fato de ter ficado afastado do emprego por período superior a 15 dias, recebendo auxílio-doença acidentário. Contundo o não-retorno de João ao serviço até 4 de junho configura abandono de emprego, conforme Súmula 32 do TST.
SÚMULA 378, TST. I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.
SÚMULA 32, TST. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
QUESTÃO 18: A reconvenção pode ser indeferida liminarmente porque não é admitida no processo trabalhista ou por outra causa? Fundamente. (CESPE OAB SP 121)
GABARITO: A reconvenção é admitida no processo trabalhista (artigo 769 da CLT), e, em sendo ação, pode ser indeferida liminarmente quando não se apresentar com os requisitos da lei processual atinentes à petição inicial (artigo 315 c/c os artigos 282, 284 e 295, todos do CPC).
QUESTÃO 19: O advogado da empresa Beta interpôs agravo de petição apresentando fundamentação genérica, sem especificar a matéria e os valores impugnados.
Considerando que no processo do trabalho é cabível agravo de petição das decisões do juiz do trabalho em execuções, responda, de forma justificada, à seguinte pergunta relativa à situação hipotética apresentada acima. O recurso interposto pelo advogado está apto a ser conhecido e provido?
GABARITO: Não, pois de acordo com o disposto no art. 897, § 1º da CLT, o agravo de petição só será recebido quando o agravante delimitar, justificadamente, as matérias e os valores impugnados, permitida a execução imediata da parte remanescente até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença.
QUESTÃO 20: Qual o meio processual adequado para cobrar importância cujo pagamento está previsto em acordo celebrado perante comissão de conciliação instituída no âmbito da categoria profissional do empregado?
GABARITO: O acordo celebrado perante comissão de conciliação, constitui titulo executivo extrajudicial. O meio adequado para cobrar a importância nele prevista corresponde à ação de execução, nos termos dos arts. 876 e seguintes da CLT.
QUESTÃO 21: Os empregados da Empresa Devo Não Nego Ltda., ameaçam deflagar greve com o objetivo de pressionar a empresa para conceder reajuste salarial, invadir sua sede, impedindo que o empregador e outros empregados que não aderirem à greve ingressassem em suas dependências. Qual seria a medida judicial cabível para proteger os interesses da Empresa e assegurar o acesso dos empregados e do empregador a mesma? Justifique sua resposta?
GABARITO: A medida cabível é o interdito proibitório, previsto nos arts. 920 e ss e 932 do CPC , de competência da justiça do trabalho, como determinado pelo art. 114, II, da CF e confirmado pela súmula vinculante nº 23 do STF que estabelece que cabe a esta Justiça Especializada processar e julgar as ações possessórias ajuizadas em decorrência do exercício do direito de greve.
SÚMULA VINCULANTE 23, STF. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.
QUESTÃO 22: Considere que o presidente da CIPA no âmbito de determinada empresa tenha sido demitido sem justa causa. Nessa situação, tendo em vista a função desempenhada pelo empregado, caberia reclamação trabalhista contra o ato do empregador?
GABARITO: A CIPA tem composição paritária, sendo que metade dos representantes são eleitos em escrutínio secreto pelos empregados (art. 164 § 2º da CLT), a outra metade é indicada pelo empregador (art. 164, § 1º da CLT). O art. 10, II, alínea "a", do ADCT, CF/88, bem como o artigo 165 da CLT, vedam a dispensa sem justa causa do empregado eleito para o cargo de direção da CIPA, desde o registro da candidatura até um ano após o final de seu mandato. No entanto, assevera-se que tal dispositivo só é aplicável ao empregado eleito pelos demais empregados. No caso do Presidente da CIPA, o qual é designado pelo empregador, anualmente, dentre os seus representantes (art. 164, § 5º, da CLT), este não tem direito à estabilidade no emprego, descabendo qualquer reclamação trabalhista objetivando reintegrar o obreiro no emprego.
QUESTÃO 23: Maurício laborava para a empresa Serve Bem Ltda., esta lhe fornecia seguro de vida. Após ter sido demitido sem justa causa, Maurício ajuizou "RT" contra a empresa, pleiteando a integração do valor do seguro de vida ao seu salário. O pedido de Maurício encontra amparo legal? Justifique.
GABARITO: O pedido não encontra amparo legal, uma vez que o artigo 458, § 2º, V da CLT afirma, expressamente, que o seguro de vida não será considerado salário utilidade. Portanto, a parcela não é considerada salário ‘in natura’ e não será integrada ao valor do salário.
QUESTÃO 24: Arquimedes, desde sua admissão, exerceu a função de gerente de atendimento de agência bancária, razão pela qual percebia uma gratificação no importe de um terço sobre seu salário do cargo efetivo. Cumpria a jornada de trabalho das 8h ás 18 horas, com duas horas de intervalo intrajornada. O banco não possuía banco de horas. Arquimedes foi demitido em 20/12/09 e, em reclamação trabalhista, postulou horas extras. Neste caso, qual a argumentação que o banco deve utilizar para a defesa do banco quanto às horas extras pleitadas? Fundamente.
GABARITO: Nesta situação hipotética, o banco deve embasar sua defesa no artigo 224, § 2º da CLT, segundo o qual a jornada de 06 horas contínuas e 30 horas de trabalho por semana não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo. A defesa deve arguir também a enunciado da Súmula 102, II do TST, a qual afirma que o bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. Observa-se que o Reclamante laborava 8 horas diárias, portanto estas já eram remuneradas, pois recebia gratificação no importe de um terço do salário. Conclui-se que o reclamante não tem direito a horas extras.
SÚMULA 102, II, TST. O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.
QUESTÃO 25: O banco Cidade contratou Nélson, diretamente, para trabalhar como vigilante. Após o término da relação de emprego, Nelson ajuizou ação trabalhista postulando seu enquadramento como bancário e, consectariamente, o recebimento de horas extras, conforme o art. 224 da CLT, bem como o pagamento de parcelas previstas em normas coletivas dos bancários. Com relação à situação hipotética apresentada, indaga-se: O obreiro deve ser enquadrado como bancário? São-lhe devidas as pleiteadas horas extras e as parcelas referentes às normas coletivas dos bancários? Fundamente a sua resposta.
GABARITO: O obreiro não deve ser enquadrado como bancário, pois vigilante contratado por banco ou por intermédio de empresas especializadas não é bancário. Logo, não são devidas as horas extras e as parcelas referentes às normas coletivas dos bancários (Súmula 257, TST).
SÚMULA 257, TST. O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.
QUESTÃO 26: Empresa que fornecia ônibus executivo para o transporte dos empregados, que se deslocavam para local de fácil acesso e com disponibilidade de transporte público, recusou-se a considerar tal percurso como de horas “in itinere”. A posição da empresa está correta ? Fundamente.
GABARITO: Sim, a posição da empresa está correta. A matéria foi objeto da Súmula 90 do TST, que culminou por ser incorporada no ordenamento por meio do art. 58, par. 2º da CLT, que estabelece de forma taxativa as condições para que o tempo de percurso seja computado na jornada de trabalho.
SÚMULA 90, TST. I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.
V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.
QUESTÃO 27: João das Cores ajuizou reclamatória trabalhista pleiteando adicional de insalubridade. Ao deferir a realização de perícia técnica o juiz exigiu a realização de depósito prévio dos honorários periciais. A atitude do juiz está correta? Responda fundamentadamente.
GABARITO: Segundo OJ 98, SDI-II, é ilegal a exigência de depósito prévio para custeio de honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança, visando a realização de perícia , independentemente do depósito.
OJ 98, SDI-2, TST. É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito.
QUESTÃO 28: Geraldo é gerente de vendas em uma sapataria e recebe, além do salário e das horas extras trabalhadas, um adicional pela função que exerce. Entretanto, no demonstrativo de pagamento entregue a Geraldo todos os meses, não há discriminação das verbas remuneratórias, sendo todas elas englobadas sob o título de salário. Considerando a situação hipotética apresentada, caracterize a forma de remuneração paga a Geraldo, explicitando, com a devida fundamentação jurídica, se ela é admitida no âmbito do direito do trabalho. (CESPE OAB SP 137)
GABARITO: Considera-se como salário complessivo aquele que pretende abranger várias verbas salariais, englobadamente; todos os pagamentos devidos pelo empregador devem ser claramente descritos nos recibos de pagamento, sob pena de configuração de salário complessivo, o que é repudiado pelo direito do trabalho, de modo que é vedado o pagamento de parcelas salariais distintas sob o mesmo título, sem que seja feita a discriminação isolada de cada uma delas nos demonstrativos de pagamento
(Súmula 91/TST);
É forma de remuneração que possibilita a fraude aos direitos trabalhistas, porque a indiscriminação das parcelas salariais não permite concluir se foram elas efetivamente pagas, podendo dar ensejo a renúncia prévia a direitos na fórmula de salário conjunto (art. 9.º da CLT).
SÚMULA 91, TST. Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.
QUESTÃO 29: Evilásio foi contratado pela empresa de calhas Chove Mas Não Molha Ltda. para trabalhar como instalador de calhas, das 8h00 às 12h00. O piso salarial da categoria, previsto em convenção coletiva de trabalho, era de R$ 1.000,00 no período em que trabalhou. Apesar disso, sempre recebeu apenas R$ 500,00. Evilásio tem direito as diferenças salariais? Fundamente a sua resposta no posicionamento do TST.
GABARITO: Nos termos da Orientação Jurisprudencial 358, da SDI-1, do Tribunal Superior do Trabalho, havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior a previsão legal de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.
OJ 358, SDI-1, TST. Salário mínimo e piso salarial proporcional à jornada reduzida. Possibilidade. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado
QUESTÃO 30: Discorra sobre o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da natureza do da parcela que remunera o intervalo intrajornada reduzido ou suprimido.
GABARITO: A parcela prevista no art. 71, § 4º, devida quando o intervalo é suprimido ou reduzido, possui natureza salarial, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais (OJ 354, SDI – 1, TST).
OJ 354, SDI-1, TST. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei n. 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
QUESTÃO 31: João é servente da construção civil e dirigente sindical dos trabalhadores da referida categoria. Seu empregador, unilateralmente, determina sua transferência para município fora da base territorial do sindicato profissional. A atividade de João não é especializada e no município para onde será transferido não há deficiência de mão-de-obra para executar tal função. Há no contrato, cláusula prevendo a possibilidade de transferência do empregado para localidade diversa daquela em que ele foi celebrado. Diante desses fatos, pergunta-se: A) É lícita a transferência determinada pelo empregador? B) Caso João pretenda, de modo imediato e urgente, questionar judicialmente a ordem de transferência, qual a medida processual cabível?
GABARITO: A transferência não é lícita porque: (a) não há necessidade de prestação de serviços em outra localidade - Súmula 43 do TST e (b) por ser dirigente sindical o empregado não poderá ser transferido para local que lhe dificulte ou impossibilite o desempenho de suas atribuições sindicais (art. 543 da CLT). Deverá propor reclamatória trabalhista com pedido liminar para tornar sem efeito a determinação de transferência do Sr. João (art. 659, IX, da CLT).
SÚMULA 43, TST. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do Art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.
QUESTÃO 32: Antônio Camargo, empregado da empresa XYZ Indústria e Comércio S.A., exercia, nos últimos três anos, cargo administrativo de diretor comercial nessa empresa, sem qualquer subordinação jurídica, já que eleito por decisão de assembléia. Ao ser despedido sem justa causa, após 10 anos de trabalho para essa empresa, entendeu que o cálculo de sua indenização compensatória era inferior ao devido, porquanto a empresa empregadora não depositara os 40% devidos sobre o FGTS, relativamente ao período em que exerceu o cargo de direção na XYZ Indústria e Comércio S.A. De fato, comprovou-se que não houve nenhum recolhimento de valores à conta do FGTS de Antônio Camargo no período em que este exerceu o cargo de diretor. Com base nesses dados, fundamente a atitude da empresa.
GABARITO: Esperava-se que o candidato, analisando o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a matéria, especialmente o entendimento já consagrado pelo TST, por meio da Súmula n.º 269, afirmasse que a eleição do diretor para ocupar cargo em sociedade anônima suspende seu contrato de trabalho durante o exercício do cargo. Deveria também o candidato esclarecer que o art. 18, § 1° da Lei 8.036/90 estabelece de maneira explícita que a indenização compensatória de 40% deve incidir sobre os depósitos realizados na conta vinculada, de forma que, se durante a suspensão do contrato não há recolhimento ao FGTS (fato dado pela questão), não é possível pretender o acréscimo de 40% sobre depósitos inexistentes. O candidato deveria salientar, sobretudo, que a falta de depósito é proveniente de uma faculdade legal, em decorrência da suspensão contratual.
SÚMULA 269, TST. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
QUESTÃO 33: Sra. Lúcia Hipólito (—do lar“) procurou Vossa Senhoria em seu escritório no dia 15/09/2007 e narrou o seguinte: é casada há 30 (trinta) anos sob o regime de comunhão universal de bens com o Sr. Archimedes Santos (bancário); há cerca de 5 (cinco) anos o casal possui uma chácara de lazer, no bairro de São Braz, Curitiba/PR; seu esposo contratou, em janeiro de 2004, o Sr. João das Dores como caseiro para trabalhar na chácara, tendo havido a demissão do trabalhador em março de 2006; o Sr. João das Dores ingressou com Reclamatória Trabalhista em face do Sr. Archimedes Santos e a ação correu à revelia deste último, mas, foi o Sr. Archimedes intimado da sentença quando da sua publicação, todavia não apresentou recurso; em 12/08/2007 o Sr. Archimedes foi intimado acerca da penhora da chácara e não tomou qualquer providência. Diante desta situação a Sra. Lucia deseja contratar um advogado para tomar as medidas necessárias a partir de então (15/09/2007). Na qualidade de advogado da Sra. Lucia Hipólito, qual(is) a(s) medida(s) adequada(s) para defesa dos interesses da Sra. Lucia? Esta medida poderá afastar a penhora do bem (chácara)? Em que prazo ela deverá ser apresentada? Justifique, com fundamentação legal.
GABARITO: A medida adequada para a defesa dos interesses da Sra. Lúcia são os Embargos de Terceiro, nos termos do art. 1046 do Código de Processo Civil, com aplicação supletiva admitida pelo artigo 769 da CLT. Os embargos somente protegerão a meação da Sra. Lúcia. No processo de execução os embargos somente podem ser opostos até cinco dias após a arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (art. 1048, CPC). Nos termos do art. 1046, § 3º, do CPC, é legitimado ativo para a ação de Embargos de Terceiro, o cônjuge na defesa de seus próprios bens reservados ou atinentes à meação.
QUESTÃO 34: Menor trabalhador, com 16 (dezesseis) anos de idade, ativou-se legalmente por dezoito meses em funções e condições compatíveis, sendo então despedido. Por ocasião do pagamento das verbas decorrentes da rescisão contratual, os responsáveis legais exigiram da empresa o pagamento dos salários de todo o período, sob a alegação de que o menor não tinha poderes para firmar recibo de seus salários. É procedente a pretensão? Discorra e fundamente.
GABARITO: Não. A pretensão é improcedente, tendo em vista que o art. 439 da CLT dispõe expressamente que é lícito ao menor firmar recibo de pagamento do próprio salário.
QUESTÃO 35: Jacira foi contratada para trabalhar na administração pública em 2000, sem prévia aprovação em concurso público. O contrato de Jacira é válido, quais direitos lhe são assegurados?
GABARITO: Segundo súmula 363 do TST, a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
SÚMULA 363, TST. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
QUESTÃO 36: Zeca foi contratado pela empresa Sol Ltda., no dia 2 de fevereiro de 2007, e pretende pedir demissão em 30 de novembro no mesmo ano. Ao receber as verbas rescisórias, percebeu que não havia o pagamento das férias proporcionais. Sua ex-empregadora lhe disse que tal verba não é devida aos empregados que pedem demissão antes de completar 12 meses de serviço, mostrando-lhe o art. 147 da CLT. Desconfiado, o procura, como advogado, para saber se seu empregador falou a verdade. Responda à Zeca de forma fundamentada.
GABARITO: Nos termos da Súmula 261, do TST, o empregado que pede demissão antes de completar 12 meses de serviços tem direito a férias proporcionais, apesar do art. 147 da CLT dispor que somente terá direito a férias proporcionais o empregado que, estando a menos de 12 meses na empresa, for demitido sem justa causa ou no caso de extinção do contrato por prazo determinado. O entendimento da Súmula está em consonância com a Convenção 132 da OIT.
SÚMULA 261, TST. O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.
QUESTÃO 37: Manuel, empregado da empresa Super Boa Ltda., após criticar seu superior hierárquico de forma contundente e com uso de expressões depreciativas, foi advertido por escrito. Tendo Manuel se recusado a assinar a referida penalidade, ele foi dispensado, por justa causa, da empresa, sob o argumento de prática de falta grave, por ato de indisciplina.
Na situação hipotética apresentada, foi correta a decisão da empresa de dispensar o empregado por justa causa? Fundamente sua resposta. (CESPE OAB SP 137)
GABARITO: Não foi correta a decisão da Empresa. A dispensa por justa causa depende da prática de falta grave prevista de forma taxativa na Legislação. A recusa do empregado em assinar a advertência é seu direito e não se configura falta grave. De fato, a infração laboral caracterizadora da falta grave caracteriza-se como comportamento do trabalhador que prejudique o cumprimento de suas obrigações contratuais trabalhistas. Como a ausência de assinatura do empregado não configurou falta grave, houve duplicidade de punição (bis in idem).
QUESTÃO 38: Mário moveu reclamação trabalhista contra a empresa Forense Ltda., pleiteando o pagamento de horas extras que alega ter cumprido durante o pacto laboral, mas que não foram solvidas pela empresa. A citada empresa contestou, alegando que Mário jamais efetuara qualquer tipo de trabalho em jornada extraordinária. Para comprovar sua tese defensiva, o advogado da empresa juntou à contestação os cartões de ponto de Mário, que demonstravam horário de entrada e de saída de acordo com horário de trabalho previamente estabelecido. Nessa situação hipotética, a apresentação dos cartões de ponto de Mário, que demonstram horário de entrada e de saída de acordo com o horário de trabalho previamente estabelecido, é suficiente para comprovar a ausência de jornada extraordinária que Mário alega ter cumprido? Justifique sua resposta.
GABARITO: Não é suficiente, pois cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir (Súmula 338, III do TST).
SÚMULA 338, III do TST. Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
QUESTÃO 39: João promoveu a execução provisória, no valor de R$ 50.000,00, contra a empresa Mosaico Ltda., que, no momento oportuno, indicou dois veículos de sua propriedade suficientes para garantia da execução. Entretanto, o juiz de 1.º grau, a fim de dar maior garantia para o exequente, proferiu decisão estabelecendo a substituição desses bens por dinheiro, atitude que afetou o fluxo de caixa e todo o planejamento financeiro da empresa. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) consultado(a) pela empresa Mosaico Ltda. e considerando incabível o agravo de petição, indique, com a devida fundamentação, a solução jurídica adequada para enfrentar a situação. (CESPE – OAB 2009.1)
GABARITO: O advogado da empresa deve impetrar mandado de segurança, com base na súmula 417, III, do TST. Assevera-se que, nos moldes do artigo 620 do CPC, a execução provisória deve seguir da forma que seja menos gravosa ao executado.
SÚMULA 417, III do TST. Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC.
QUESTÃO 40: Menelau Araújo foi contratado em fevereiro/2002 pela Ferro & Aço Indústria Metalúrgica Ltda, para trabalhar na função de vigia na filial da empresa situada na cidade de Rio Negro, PR. Em setembro/2004 o trabalhador foi dispensado sem justo motivo, recebendo parcialmente suas verbas rescisórias. Por ocasião da dispensa o obreiro estava laborando na matriz da empresa localizada no município de Mafra, Sc. Inconformado com a dispensa o trabalhador procurou um advogado para ingressar com a reclamação trabalhista.
O procurador do reclamante protocolou a reclamação perante a vara do trabalho de Mafra, SC, pois este foi o último local em que o autor prestou serviços. O réu na audiência inicial apresentou exceção de incompetência territorial, com fundamento no artigo 651 da CLT. Na exceção apresentada em peça apartada, o excipiente pediu a remessa dos autos ao juízo competente, no caso em tela, a vara do trabalho de São Jose dos Pinhais, PR O juízo da vara do trabalho de Mafra, SC, acolheu a exceção e determinou a remessa dos autos para a vara do trabalho indicada na exceção de incompetência. Diante destas informações e sabendo que o autor ficou inconformado com a decisão do juízo excepcionado, pergunta-se: Há algum mecanismo processual adequado para o autor impugnar a decisão do juízo que acolheu a exceção de incompetência oportunamente argüida pelo réu em audiência? Se a resposta for positiva qual o prazo e a medida processual a ser interposta? (OAB PR 2005.2)
GABARITO: O remédio processual adequado para impugnar a decisão do juízo excepcionado é o Recurso Ordinário, no prazo de 8 dias, tendo em vista que houve remessa dos autos para outro Tribunal Regional, no caso em tela do Paraná e Santa Catarina. (Fundamento: Súmula 214 do TST). Na justiça do Trabalho, nos termos do artigo 893, parágrafo 1º, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão que acolhe de exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante disposto no art. 799, parágrafo 2º da CLT.
SÚMULA 214, TST. Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão:
a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;
b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal;
c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.
QUESTÃO 41: Pedro estava cumprindo o período referente ao aviso prévio quando registrou sua candidatura a cargo de dirigente sindical. Nessa situação específica, deveria ser aplicada a Pedro a regra da estabilidade prevista no art. 543, § 3.º, da CLT? Fundamente, juridicamente, a sua resposta. (CESPE 2008.1)
GABARITO: Não. O registro da candidatura de Pedro no curso do aviso prévio, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3°, do art. 543 da CLT (Súmula 369, V, da CLT).
SÚMULA 369, V do TST. O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
QUESTÃO 42: Com base no Direito do Trabalho, elabore um texto dissertativo que aborde a questão da responsabilidade do dono da obra em relação às obrigações trabalhistas do empreiteiro no contexto do contrato de empreitada.
GABARITO: Nos termos da OJ 191 SDI-1, diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
OJ 191, SDI-1, TST. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
QUESTÃO 43: Segundo o Tribunal Superior do Trabalho qual a conseqüência da interposição do recurso antes da publicação do acórdão?
GABARITO: O recurso não será conhecido por ser extemporâneo (OJ 357 da SBDI 1 do TST).
OJ 357 da SDI-1, TST. É extemporâneo recurso interposto antes de publicado o acórdão impugnado.
QUESTÃO 44: O advogado de José pleiteou em RT a tramitação preferencial do feito, pois seu cliente tem 62 anos. O Juiz, entretanto, indeferiu o pedido afirmando que não há previsão legal na CLT para estes casos. A posição do juiz está correta? Justifique. (Questão formulada pelo professor)
GABARITO: A decisão do juiz está errada, embora não haja previsão expressa na CLT sobre o caso em tela, é importante destacar o artigo 769 da CLT que admite a aplicação subsidiária do CPC, diante de omissões da CLT. Isto posto, menciona-se a Lei 12.008/09 acrescentou o artigo 1211-A ao CPC, segundo o qual os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias. Neste mesmo sentido, estabelece o artigo 71 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso).
QUESTÃO 45: Joana laborou na empresa Cosméticos Ltda, cujo salário de seu cargo efetivo era de R$ 600,00. Após dois anos de serviço, em razão da responsabilidade e do comprometimento com o seu trabalho, Joana assumiu um cargo de confiança, cuja gratificação importava R$ 5.000,00. Durante 6 anos, Joana manteve seu cargo, quando em 03/02/10 foi destituída do cargo de confiança, voltando, portanto, a receber apenas o salário referente ao cargo efetivo (R$ 600,00). Indignada, Joana lhe procura, a fim de perguntar: a empresa pode destituí-la do cargo de confiança? Isto não implica em redução salarial? (Questão formulada pelo professor)
GABARITO: A empresa pode retirar Joana do cargo de confiança, uma vez que o empregado nunca adquire estabilidade em tal posição e, portanto, o empregador não fica vinculado ao pagamento da gratificação. Destaca-se, que o caso apresentado não se trata de redução salarial, mas apenas da supressão da gratificação que antes lhe era fornecida em função do cargo de confiança. O empregador só estará vinculado ao pagamento da gratificação, se o empregado exercer a função por 10 anos ou mais, neste sentido dispõe a Súmula 372, I do TST.
SÚMULA 372, I do TST. Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.
QUESTÃO 46: A procuração da empresa Verduras não faz menção ao seu representante legal, no entanto apresenta todos os dados da pessoa jurídica, que está outorgando poderes. Quais são os efeitos jurídicos produzidos por este mandato?
GABARITO: Este instrumento de mandato não produz nenhum efeito jurídico, pois a OJ 373 da SDI-1 do TST dispõe que não se reveste de validade o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica em que não haja a sua identificação e a de seu representante legal, o que, a teor do art. 654, § 1º, do Código Civil, acarreta, para a parte que o apresenta, os efeitos processuais da inexistência de poderes nos autos.
OJ 373, SDI-1 do TST. Não se reveste de validade o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica em que não haja a sua identificação e a de seu representante legal, o que, a teor do art. 654, § 1º, do Código Civil, acarreta, para a parte que o apresenta, os efeitos processuais da inexistência de poderes nos autos.
QUESTÃO 47: O empregador, ao comparecer pessoalmente, sem advogado, em audiência na Justiça do Trabalho em que é cobrado, através de Reclamação Trabalhista, o pagamento de adicional de periculosidade sobre o salário básico acrescido de outros adicionais pago ao reclamante, aduz simplesmente nada dever ao empregado. Encerrada a instrução processual, sem a produção de outras provas, sob a alegação de falta de contestação específica dos fatos, é proferida sentença de acolhimento do pedido, com a condenação do empregador no pagamento do adicional de periculosidade calculado, porém, sobre o salário básico do reclamante. O empregador, intimado da sentença e embora com ela não concorde, não a impugna. O empregado, por sua vez, oferece recurso ordinário, postulando a incidência do adicional de periculosidade sobre o salário que efetivamente recebia. Diante do exposto, e na condição de advogado contratado pelo empregador, no momento em que recebida a intimação para oferecer suas contra¬-razões ao recurso interposto pelo reclamante, pergunta-se: a) Qual a medida processual cabível, e o seu respectivo prazo, para afastar a condenação imposta ao reclamado? b) Qual fundamento deve ser usado para que o réu obtenha êxito na demanda? (1º Exame de 2006)
GABARITO: A medida processual adequada seria o Recurso Ordinário interposto de forma adesiva, no prazo de oito dias. O fundamento a ser usado é a alegação de nulidade de sentença em decorrência da ausência de realização de perícia para apuração de insalubridade, obrigatória, diante do disposto no artigo 195, § 2°, da CLT.
QUESTÃO 48: Após 05 (cinco) anos de trabalho, o empregado João da Silva foi despedido sem justa causa. Na data designada, compareceu perante o Sindicato de Classe e recebeu as verbas ofertadas pela empregadora, a saber: saldo de salário, aviso prévio indenizado, férias proporcionais, 13.º salário proporcional e multa do F.G.T.S. Um mês após, ajuizou reclamatória trabalhista postulando adicional de periculosidade, alegando ter laborado de forma permanente em contato com inflamáveis, bem como horas extras com o adicional legal por todo o período, além dos refl exos de ambos os pedidos nas demais verbas. Acolhendo a defesa da Reclamada (Empresa “X” Ltda.), o juízo de primeiro grau julgou, sem qualquer dilação probatória, improcedente a reclamatória, sob o fundamento de inexistência de ressalva expressa quanto a supostos direitos de adicional de periculosidade e de horas extras. Qual é a medida processual que o Advogado do reclamante deve promover, visando à reversão do que foi decidido em primeiro grau? Apresente as razões e os fundamentos legais cabíveis.
GABARITO: A medida processual será o Recurso Ordinário, em que o Recorrente pleiteará a reforma da sentença de primeiro grau, pleiteando a anulação do julgado, baixando os autos para fim de que o Juízo “a quo”, promova regular instrução quanto às matérias suscitadas, a saber: horas extras e adicional de periculosidade, quanto a este, inclusive a perícia técnica. O fundamento para a postulação é a de que a quitação, “in casu” é restrita às verbas descriminadas no Termo de Rescisão (Art. 477, parágrafo 2º da CLT), bem como Súmula 330 do TST.
SÚMULA 330, TST. A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.
I - A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.
II - Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.
QUESTÃO 49: É possível o reconhecimento da validade do contrato de trabalho de um apontador de jogo do bicho que pleiteie, na justiça do trabalho, vínculo empregatício com o tomador dos serviços? Fundamente sua resposta com base em jurisprudência do TST.
GABARITO: Segundo a Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-1 do TST, não há contrato de trabalho em face da prestação de serviços em jogo do bicho, em razão da ilicitude do seu objeto, pelo que não poderá ele ser reconhecido (art. 104, II, e 166, II e III, do CC/02).
OJ 199, SDI-1 do TST. Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Arts. 82 e 145 do Código Civil.
QUESTÃO 50: João Pedro era empregado da MetalTeck Indústria Siderúrgica Ltda., onde trabalhava como operador de máquinas. Certo dia, ao exercer sua atividade laboral, João Pedro irritou-se com seu empregador por ter sido advertido verbalmente por ele, e resolveu descontar sua ira em seu equipamento de trabalho, causando grandes prejuízos à empresa. Após o evento, João Pedro foi demitido por justa causa. Todavia, o empregado era portador de garantia de emprego por ser membro da CIPA e, por esse motivo, ajuizou reclamação trabalhista em face da MetalTeck Indústria Siderúrgica Ltda., pleiteando a sua reintegração no emprego, fundamentando-se na referida garantia e alegando ter sido indevidamente despedido. A reclamada, em sede de contestação, alegará que a demissão por justa causa se justificou pelos prejuízos dolosos causados à empresa, os quais constituíram falta grave. No entanto, além da contestação, a empresa pretende reconvir, para postular o pagamento de indenização por danos materiais causados pelo reclamante. Você, advogado da MetalTeck Indústria Siderúrgica Ltda., é consultado pelos sócios da empresa, os quais lhe indagam acerca da possibilidade de apresentar reconvenção na presente situação. Eles lhe perguntam: a) Um dos pressupostos de admissibilidade da reconvenção é a conexão desta com a ação proposta inicialmente pelo reclamante ou com os fundamentos da defesa. Este requisito está presente no caso em comento? b) Seria possível a empresa propor uma ação reconvencional na Justiça do Trabalho para pleitear indenização por danos materiais? A Justiça do Trabalho é competente para julgar esta matéria? c) Se oferecida a reconvenção e o reclamante, por receio de ser condenado, quiser desistir da reclamação trabalhista que intentou, pode a empresa anuir com a desistência da ação, sem prejuízo do prosseguimento da reconvenção?
GABARITO: A) indicar que há conexão entre a demanda reconvencional e a ação originária, apontando como principal elemento da conexão os prejuízos dolosos causados à reclamada, (causa de pedir da reconvenção) e da rescisão do contrato de trabalho por justa causa pelo empregador (objeto da ação proposta pelo reclamante).
B) Indicar que é possível a propositura de ação reconvencional na Justiça do Trabalho para postular indenização por danos materiais, quando decorrentes da relação de trabalho. Indicar que é da competência da Justiça do Trabalho julgar essa matéria, com fundamento no art. 114, inciso VI da Constituição Federal.
C) Indicar que a desistência da ação inicial não obsta ao prosseguimento da reconvenção, com base na autonomia entre a ação e a reconvenção, consubstanciada no art. 317 do Código de Processo Civil.
QUESTÃO 51: Empresa de confecções enviou máquina de costura à residência de certa pessoa e remetia, também, tecido para a confecção, retirando periodicamente o produto acabado, pagando por produção. Fiscalizava diretamente o trabalho, dava ordens e exigia produção mínima diária. Quando a costureira pleiteou, anos após, vínculo de emprego, a empresa negou a vinculação, alegando tratar-se de trabalho em domicílio, o que, por si, seria o suficiente para afastar a relação de emprego. Tal interpretação está correta? Fundamente. (OAB/SP – 132º EXAME DA ORDEM)
GABARITO: A interpretação da empresa está incorreta. O art. 6º da CLT prevê que não se distingue o trabalho realizado no estabelecimento e o executado no domicílio do empregado, sendo relevante apenas os elementos que impliquem caracterização da relação de emprego.
QUESTÃO 52: Sendo duas as empresas reclamadas, condenadas ambas solidariamente, interposto o recurso também por ambas, apenas com a alegação de ser insubsistente a condenação, diante das provas produzidas, as custas devem ser pagas por ambas ou o pagamento feito por uma favorece a outra? Justifique. (OAB/SP – 129º EXAME DA ORDEM)
GABARITO: As custas pagas por uma parte favorecem a outra, quando não haja pedido de exclusão da lide, até por serem elas fixadas para o processo e não por partes. Pode-se aplicar, por analogia, a solução da Súmula 128, III, do TST.
SÚMULA 128, III do TST. Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide.
QUESTÃO 53: Pode o empregado reclamar, ao mesmo tempo, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade? Por quê? (OAB/SP – 129º EXAME DA ORDEM)
GABARITO: Sim. A lei não impede que sejam deduzidos cumulativamente os pedidos. O que não pode haver, em princípio, é o pagamento de ambos os adicionais, cabendo ao empregado optar pelo que lhe for mais favorável. (Art. 193, §2º, CLT)
QUESTÃO 54: Policial Militar, fora dos horários em que servia à Corporação, prestava serviços, em caráter permanente, para determinada empresa concessionária de veículos, onde ativava-se como Chefe de Segurança, percebendo remuneração fixa mensal. Naquele local, além de prestar serviços não eventuais, assinalava cartão-ponto e cumpria ordens, ali laborando, também, quando em férias ou eventuais dispensas da atividade militar. Despedido pela aludida concessionária, postulou perante a Justiça do Trabalho o vínculo de emprego e conseqüentes. O Juízo de primeiro grau entendeu inexistir vínculo de emprego, tratando-se de mero vínculo de trabalho e, pois, a ação seria improcedente perante a Justiça do Trabalho, e, ademais, a situação dos autos configuraria violação disciplinar prevista no Estatuto Policial Militar. Como advogado do Policial Militar, qual é a medida judicial cabível? Apresente devida fundamentação. (OAB/SP – 131º EXAME DA ORDEM)
GABARITO: A medida processual seria o Recurso Ordinário, dirigido à própria Vara do Trabalho, requerendo remessa ao Tribunal Regional do Trabalho e postulando o reconhecimento do vínculo de emprego. A competência, de toda forma, seria mesmo da Justiça do Trabalho, consoante redação do art. 114 da C.F, decorrente da Emenda Constitucional No. 45/2004, que ampliou a competência trabalhista, passando a abranger tanto relações de trabalho, quanto de emprego. Por seu turno, o vínculo de emprego, na espécie, decorre de matéria sumulada, estampada na Súmula 386, do TST.
SÚMULA 386, TST. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
QUESTÃO 55: É obrigatório o registro do empregado no período de experiência do contrato de trabalho? Justifique. (OAB/SP – 129º EXAME DA ORDEM)
GABARITO: Sim. Não existe prazo de experiência sem registro do contrato de trabalho. Nos termos do artigo 13 da CLT, a Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada.
QUESTÃO 56: Ajuizada reclamação por empregado, com pedido de pagamento de diversos valores, os pedidos são todos julgados improcedentes, condenando-se o reclamante ao pagamento das custas processuais. O recurso ordinário, interposto sem o pagamento das custas processuais, é indeferido, nos seguintes termos: “Indefiro o processamento do recurso ordinário, por deserto, tendo em vista o não pagamento das custas processuais”. O reclamante, intimado da decisão de indeferimento do recurso ordinário, pede a sua reconsideração, requerendo, neste momento, o benefício da justiça gratuita, com expressa invocação do art. 790, § 3.º, da CLT, juntada declaração de pobreza. Negada a reconsideração, interpõe o reclamante recurso de agravo de instrumento. Como advogado do reclamado, qual é a medida processual deve ser adotada, quando intimado do recebimento do agravo de instrumento interposto pelo reclamante? Sob qual fundamento legal? (OAB/SP – 130º EXAME DA ORDEM)
GABARITO: A medida processual adequada corresponde às contrarrazões ou contraminuta de agravo de instrumento, em cujo texto deve o reclamado insistir, em caráter preliminar, na intempestividade do agravo, tendo em vista que o pedido de reconsideração, inadequado diante do indeferimento do recurso ordinário, não interrompe o prazo para o recurso adequado. No mérito, deve assinalar o caráter tardio do pedido de isenção de pagamento de custas, nos termos da OJ-SDI I n. 269.
OJ 269, SDI-1, TST. O benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso.
QUESTÃO 57: Advogado empregado, eleito dirigente do Sindicato dos Advogados, pode ser dispensado sem justa causa da Faculdade de Direito em que, como professor, leciona prática forense? Por quê?
GABARITO: Sim, pois a estabilidade relacionada com exercício de cargo sindical favorece apenas o trabalhador que exerce a atividade respectiva na empresa (súmula 369, III do TST).
SÚMULA 369, III do TST. O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.
QUESTÃO 58: Antônio, auxiliar técnico da Companhia de Águas do estado de São Paulo, foi transferido da capital para o interior, onde passou a ter domicílio e a desenvolver sua atividade laboral. Inconformado com a transferência, ele ingressou com ação trabalhista, argumentando não exercer atividade de confiança nem ter sido consultado, em tempo algum, a respeito da movimentação, tendo esta, segundo ele, ocorrido como forma de pressioná-lo a
pedir demissão. A empresa não rebateu os argumentos do empregado, mas justificou o ato de transferência sob a alegação de que, mesmo conservando sua sede na capital do estado, no contrato de trabalho do empregado, havia expressa previsão quanto à possibilidade de sua transferência, sujeitando-se essa decisão ao critério discricionário e diretivo do empregador. Na situação hipotética apresentada, Antônio tem direito de voltar a exercer suas atividades no local de sua lotação original ou a transferência está no âmbito do poder diretivo e discricionário do empregador? Fundamente sua resposta. (CESPE – OAB/SP – 136.º Exame de Ordem 2008)
GABARITO: O direito do trabalho protege a lotação original do empregado, sendo a transferência apenas possível quando o empregado exercer cargo de confiança, quando decorrer da real necessidade do serviço e quando houver a extinção do estabelecimento em que o trabalhador exerça sua atividade (art. 469 da CLT). A alteração do contrato individual do trabalho só pode ocorrer por mútuo consentimento, portanto, deve haver prévia anuência do empregado (arts. 468 e 469 da CLT). Por ter a transferência ocorrido de modo irregular, o empregado deve voltar a exercer suas atividades no local de sua lotação original (reversão), nas mesmas condições anteriores à mudança, ou pleitear a rescisão contratual indireta com as indenizações cabíveis.
QUESTÃO 59: Caso o empregado considere seu contrato de trabalho rescindido, imputando ao empregador descumprimento de obrigação imposta por lei e cessando, de imediato, a prestação de serviço, pode ainda pretender receber o pagamento de valor correspondente ao aviso prévio?
GABARITO: Sim. Trata-se de despedida indireta, sendo devido, pelo empregador, o pagamento de aviso prévio, como explicitado pelo art. 487, § 4º, da CLT.
QUESTÃO 60: Em audiência de instrução, pretendendo o reclamante ouvir, como testemunha, pessoa com a qual mantém laços de amizade íntima, o que deverá fazer o advogado do reclamado e em que momento deverá manifestar-se?
GABARITO: Deverá o advogado do reclamado contraditar a testemunha, logo após a sua qualificação e antes de prestado o compromisso.
QUESTÃO 61: Josué ajuizou reclamatória trabalhista contra a empresa Alfa Ltda., alegando que foi demitido sem justa causa e requerendo o pagamento das parcelas rescisórias referentes ao período em que manteve vínculo empregatício — de 1.º/8/2008 a 2/2/2009. Em contestação, a reclamada resistiu à tese inicial, suscitando que Josué não foi demitido e, sim, abandonou o trabalho. Realizada a audiência de instrução nenhuma das partes apresentou as provas de suas alegações. O juiz exarou sentença, julgando improcedente a reclamatória e reconhecendo a hipótese de abandono de emprego, motivado pelo fato de o reclamante não ter se desonerado do ônus de provar o término do contrato de trabalho. Em face da situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, se o juiz julgou corretamente o litígio. (CESPE – OAB 2009.1)
GABARITO: O juiz julgou de forma incorreta, tendo em vista que o ônus da prova cabe ao empregador, conforme o artigo 333, II, do CPC e a súmula 212 do TST.
SÚMULA 212, TST. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
QUESTÃO 62: Para evitar o pagamento da multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT, se o ex-empregado, com tempo de serviço superior a um ano, se recusar a receber o pagamento das verbas rescisórias ou não comparecer ao Sindicato/Ministério do Trabalho para homologação da rescisão, de que meio processual poderá socorrer-se o empregador e em que prazo, já que tem a prova da recusa e/ou do não comparecimento àqueles órgãos? (CESPE OAB SP 119)
GABARITO: Ação de Consignação em Pagamento perante a Justiça do Trabalho, com a prova da recusa e/ou do não comparecimento para a homologação, inexistindo prazo para sua propositura.
QUESTÃO 63: João, funcionário da empresa Alfa, foi aposentado por invalidez em setembro de 2005. Diante da aposentadoria de João, a empresa Alfa contratou Francisco para substituí-lo, deixando clara para Francisco a situação interina de seu emprego, já que, se João fosse declarado apto a retornar ao trabalho, seria reintegrado em sua função. João recuperou sua capacidade de trabalho em outubro de 2006, tendo sua aposentadoria cancelada. Nessa situação, em relação a Francisco, a empresa Alfa A deverá manter necessariamente o contrato de trabalho de Francisco, remanejando-o para outra função, já que João reassumirá sua função originária?
GABARITO: O empregador poderá rescindir o contrato de trabalho de Francisco, sem indenização, uma vez que o cientificou previamente da situação de interinidade do seu contrato de trabalho, nos termos do art. 475, § 2º da CLT.
QUESTÃO 64: Mário, empregado da empresa Pégasus Ltda., fumava no interior do escritório da empresa, desrespeitando ordem geral emanada da direção que proibia os empregados de fumarem nesse espaço. Diante dessa situação hipotética apresentada o empregador pode dispensar por justa causa o empregado? Em caso afirmativo, por qual motivo?
GABARITO: A atitude praticada por Mário constitui motivo para a despedida por justa causa, consistente em ato de indisciplina, já que descumpria ordens gerais do empregador dirigidas impessoalmente ao quadro de empregados, nos termos do art. 482, “h”, da CLT.
QUESTÃO 65: José, que prestou concurso público para concorrer a uma vaga em uma empresa pública estadual, foi aprovado, tendo iniciado suas atividades em 20 de outubro de 2003. Em 20 de outubro de 2007, José foi demitido sem justa causa. Considerando a situação hipotética apresentada, responda de forma fundamentada se José poderia ter sido demitido?
GABARITO: A José não é garantida a estabilidade prevista na Constituição Federal, sendo possível a sua demissão sem justa causa, nos termos da súmula 390, II do TST e OJ 247, I, da SDI-1 do TST.
SÚMULA 390, II, TST. Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
OJ 247, I, SDI-1 do TST. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
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