À vista das pertinentes considerações tecidas em linhas pretéritas, as quais são necessárias para a melhor compreensão do presente tópico, passemos agora a discorrer sobre o Punctum saliens do presente estudo, qual seja, dissecar se é juridicamente possível a extinção da cláusula de inalienabilidade de um imóvel doado [19] ou testado com tal gravame.
Para responder a esta pergunta passemos a analisar os dispositivos legais que tratam sobre o tema:
"Art. 1.676 (antigo Código Civil). A cláusula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores, não poderá, em caso algum, salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública, e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie, sob pena de nulidade".
"Art. 1.911 (Código Civil de 2002). A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros".
Acaso se faça uma interpretação puramente gramatical dos dispositivos suso transcritos, chegar-se-á a conclusão de não ser possível pleitear, diante do ordenamento jurídico brasileiro, a autorização para o cancelamento da cláusula de inalienabilidade que, por alguma razão (seja através de testamento ou de doação), grave o imóvel.
Ocorre porém, que as normas acima transcritas devem ser avaliadas com temperamento, uma vez que a proibição de alienação do bem, em determinados casos, pode ser contrária à finalidade para a qual foi criada.
Até porque, o próprio Clóvis Bevilaqua, invocando Francisco Morato, admitiu que tal cláusula não pode ser encarada de forma absoluta, devendo antes ser consultado o interesse maior do clausulado, de modo a não impedir a legítima disponibilidade do patrimônio, pela prudente análise das circunstâncias demonstradas em juízo [20].
Consentâneo se faz colacionar ao presente estudo, o elastério do saudoso Clóvis Bevilaqua sobre a excepcionalidade da cláusula de inalienabilidade, ao comentar o art. 1676 do antigo Código Civil:
"A inalienabilidade não pode ser perpetua. Há de ter uma duração limitada. O código Civil somente a permite temporária ou vitalícia. Os vínculos perpétuos, ou cuja duração se estenda além da vida de uma pessoa são condenados.
A inalienabilidade imobiliza os bens, impede a circulação normal das riquezas, é, portanto, anti-economica, do ponto de vista social. Por considerações especiais, para defender a inexperiência dos indivíduos, para assegurar o bem estar da família, para impedir a delapidação dos pródigos, o direito consente em que seja, temporariamente, entravada a circulação de determinados bens. Retirá-los em absoluto e para sempre, do comércio seria sacrificar a prosperidade de todos ao interesse de alguns, empobrecer a sociedade, para assegurar o bem estar de um indivíduo, ou uma série de indivíduos" [21].
Ademais, a exegese da lei não pode prescindir de uma análise socialmente justa e dos fins para os quais a norma foi criada (art. 5º, LICC), sopesado o fato deste dispositivo, como preceito de elevada importância, funcionar como instrumento para amenizar dispositivos extremamente restritivos e cuja incidência, em determinados casos, pudessem permitir o cometimento de injustiça para com a parte.
Daí por que é assente que o rigorismo imposto no art. 1676 do Código Civil de 1916 (atual art. 1911) deve ser atenuado, de modo a que os direitos do proprietário - destacadamente a livre disposição e adminis-tração de seus bens - restem também preservados, por meio da observação das peculiaridades de cada caso concreto.
Assim, a vedação prevista pelo legislador deve ser mitigada pelo bom senso, de modo a se permitir que o gravame seja transferido para outros bens (parágrafo único do art. 1911 do Código Civil de 2002 [22]) ou, até mesmo, em caráter excepcional, excluído, quando evidente que tal medida seja a única a atender necessidade comprovada e premente do donatário ou testamentário.
Nesse rumo de idéias, a indisponibilidade dos bens prevista no art. 1676 do Código Civil de 1916 (art. 1911 do novel Código Civil) não pode ser vista hoje como uma proibição absoluta, pois existe o interesse social e até público na circulação dos bens, tendo em mira, inclusive, os preceitos constitucionais que asseguram o direito de propriedade e, mais do que isso, de que a propriedade deve ter uma finalidade social (art. 5º inc. XXII e XXIII, da nossa Carta Política de 1988).
À vista destas considerações, entendemos ser perfeitamente possível a retirada (cancelamento) dos gravames de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, sem a necessidade de sub-rogação, conforme determina o parágrafo único do art. 1911 do novel Código Civil, visto que está-se diante de "indeterminação do preceito", cabendo ao magistrado decidir no caso concreto, à luz dos princípios de direito, ex vi art.1.911 do CC, art. 1109 do CPC, art. 5º, LICC, art. 5º inc. XXII e XXIII, da da Constituição da República.
Até porque, como é de curial sabença não pode a autonomia da vontade privada prevalecer ilimitadamente sobre o interesse social.
Lapidares, sob tais aspectos, os seguintes arestos abaixo transcritos, que sedimentam o acima exposto:
"Imóvel. Cláusulas de inalienabilidade e incomunicabilidade instituídas pelo doador. Pretensão de cancelamento dos gravames. Sentença que julgou o pedido improcedente. Cláusulas instituídas há mais de sessenta anos. Apelante octagenária que é a única filha viva de uma prole de oito. Modificação na legislação sobre o tema. Jurisprudência de nosso e de outros Tribunais em favor da exoneração de gravame. Art. 557, §1º-A, do CPC. Recurso conhecido e provido". (Apelação Cível nº 2007.001.64464, 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Rel. Des. DES. WAGNER CINELLI - Julgamento: 17/03/2008). (grifou-se).
"CANCELAMENTO DE CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE, INCOMUNICABILIDADE E IMPENHORABILIDADE DE BEM IMÓVEL RECEBIDO EM DOAÇÃO. O sentido da restrição é resguardar interesse do beneficiário. No entanto, se a situação posta, à época da doação, modificou, acarretando entraves à donatária, inclusive de ordem financeira, não se mostra pertinente a manutenção do gravame, por estar gerando efeito diverso do pretendido pela doadora. APELO PROVIDO". (Apelação Cível Nº 70011545373, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 08/11/2007). (grifou-se).
"IMÓVEL – Cláusulas restritivas de impenhorabilidade e de incomunicabilidade – Levantamento – Possibilidade – Disposições de última vontade feitas há mais de vinte anos – Requerente que é o único proprietário –Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça – Cancelamento determinado – Recurso provido. (Apelação Cível – Processo: 484 577-4/8 da Comarca de Santos – Primeira Câmara Cível do TJ/SP – Relator Dês. Sousa Lima – Julgamento em 06/03/07)". (grifou-se).
"IMPENHORABILIDADE. INCOMUNICABILIDADE. CANCELAMENTO. POSSIBILIDADE.INDETERMINAÇÃO DO PRECEITO. CONCRETUDE. À luz dos princípios de direito, as cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade podem ser canceladas, visto que está-se diante de "indeterminação do preceito", cabendo ao magistrado decidir no caso concreto, à luz dos princípios de direito, ex vi art.1.911 CC, art. 5º, LICC, arts. 5º e 196 da Constituição da República". (Apelação Cível n° 1.0024.05.649843-9/001, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, DJ 23/06/2006). (grifou-se).
"APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO DE IMÓVEIS. AÇÃO DE EXTINÇÃO DE GRAVAME. Viável a extinção da cláusula de inalienabilidade do imóvel doado, visto que de interesse único dos donatários. Inaplicável o disposto no artigo. 1676 - CC/16 e 1.911, do NCC. A manutenção da cláusula revela-se prejudicial aos requerentes e a própria sociedade. APELAÇÃO PROVIDA". (Apelação Cível Nº 70009365214, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 29/03/2005). (grifou-se).
"DÚVIDA - REGISTRO DE IMÓVEIS - ALIENAÇÃO - INTERESSE DOS DONATÁRIOS - VONTADE DA DONATÁRIA SUPÉRSTITE E INVENTARIANTE DO ESPÓLIO - CANCELAMENTO DE CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE - POSSIBILIDADE - PROTEÇÃO - SEGURANÇA ECONÔMICA E FINANCEIRA - LESÃO AO ENTE FAMILIAR - IMPOSSIBILIDADE. Manifestado o interesse dos donatários em alienar imóvel a eles doado por pessoa já falecida, a vontade da doadora supérstite e Inventariante do Espólio é suficiente, para que proceda o Oficial do Registro de Imóveis ao cancelamento da cláusula de impenhorabilidade, considerando-se que tal proteção de natureza civil tem o objetivo de possibilitar segurança econômica e financeira, não podendo daí resultar lesão ao próprio ente familiar". (Apelação Cível n° 1.0024.03.925480-0/001, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Rel. Des. Dorival Guimarães Pereira, DJ 14/05/2004). (grifou-se).
"DECLARATÓRIA - CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE, IMPENHORABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE - POSSIBILIDADE DE CANCELAMENTO. É perfeitamente possível a retirada dos gravames de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade em atenção ao princípio da função social da propriedade, não mais se justificando a perpetuação da vontade do titular do patrimônio para além de sua vida quando impede a plena fruição desta". (Apelação Cível n° 433.261-2, Quarta Câmara Civil, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Rel. Des. Domingos Coelho, DJ 29/05/2004). (grifou-se).
"REGISTRO IMOBILIÁRIO - CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE - INCOMUNICABILIDADE E IMPENHORABILIDADE - DESAPARECIMENTO DE SUA RAZÃO DE SER - CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES NELA IMPOSTAS - CANCELAMENTO DO GRAVAME - VIABILIDADE - Se as condições impostas ao imóvel pelas cláusulas gravosas destinavam-se a assegurar a manutenção e educação dos filhos da herdeira desse imóvel, enquanto necessário fosse, e se essas condições já se cumpriram, pois seus filhos (dela, herdeira) encaminharam-se na vida e são hoje completamente independentes, infere-se que desapareceu a razão de ser dessas cláusulas. Nada impede, pois, sejam canceladas do respectivo registro imobiliário". (Apelação Cível n° 1.0024.03.925485-9/001, Quarta Câmara Civil, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Rel. Des. Hyparco Immesi, DJ 02/03/2004). (grifou-se).
"JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA - IMÓVEL - CLÁUSULAS RESTRITIVAS - MAIORIDADE DO DONATÁRIO - MITIGAÇÃO DOS DITAMES PREVISTOS NO ART. 1911 DO NOVO CÓDIGO CIVIL DE 2002. - As restrições e determinações constantes do art. 1676 do nosso antigo Código Civil de 1916 devem ser mitigadas para serem adequadas à realidade atual em que vivem os beneficiários, devendo-se avaliar o caso concreto para fixar a aplicação ou não das diretrizes estampadas no retro mencionado artigo, mormente diante da nova e moderna construção pretoriana acerca do tema, que se efetivou através da redação do art. 1911 do atual Código Civil de 2002". (Apelação Cível n° 2.0000.00.507.969-2/000, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Rel. Des. Valdez Leite Machado, DJ 08/12/2005). (grifou-se).
"Testamento - Cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade - Invalidação - Possibilidade - Tendo decorrido mais de vinte e cinco anos da abertura do testamento, e cessados todos os motivos da instituição da cláusula, pode a restrição ser abrandada, não só pelo contexto factual em que se encontra inserida, mas também em virtude da aplicação dos vários princípios que o sistema normativo encerra, os quais se amoldam ao caso - Recurso provido - Decisão reformada". (Apelação Cível n° 000.214.085-3/00, Quarta Câmara Civil, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Rel. Des. Bady Curi, DJ 04/04/2002). (grifou-se).
"DIREITO CIVIL. ART. 1.676 DO CODIGO CIVIL. CLAUSULA DE INALIENABILIDADE. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. VALIDADE, PELAS PECULIARIDADES DA ESPECIE.
A regra restritiva a propriedade encartada no art. 1.676 do Código Civil deve ser interpretada com temperamento, pois a sua finalidade foi a de preservar o patrimônio a que se dirige, para assegurar a entidade familiar, sobretudo aos posteros, uma base econômica e financeira segura e duradoura.
Todavia, não pode ser tão austeramente aplicada a ponto de se prestar a ser fator de lesividade de legítimos interesses, sobretudo quando o seu abrandamento decorre de real conveniência ou manifesta vantagem para quem ela visa proteger associado ao intuito de resguardar outros princípios que o sistema da legislação civil encerra, como se da no caso em exame, pelas peculiaridades que lhe cercam.
RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
(REsp 10020/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 09.09.1996, DJ 14.10.1996 p. 39009). (grifou-se).
"CIVIL. PEDIDO DE ALVARÁ PARA DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DE CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE. IMÓVEL RURAL. SOLICITAÇÃO DE FINANCIAMENTO PARA DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA. CÓDIGO CIVIL ANTERIOR, ART. 1.676. EXEGESE. SÚMULA N. 7-STJ.
I. A orientação jurisprudencial adotada pelo STJ é no sentido de se atenuar a aplicação do art. 1.676 do Código Civil anterior, quando verificado que a desconstituição da cláusula de impenhorabilidade instituída pelo testador se faz imprescindível para proporcionar o melhor aproveitamento do patrimônio deixado e o bem-estar do herdeiro, o que se harmoniza com a intenção real do primeiro, de proteger os interesses do beneficiário.
II. Caso que se amolda aos pressupostos acima, porquanto a pretensão de liberar da cláusula restritiva se destina a obter financiamento através de cédula rural hipotecária que grava apenas 20% da gleba e está vinculada ao desenvolvimento de atividade agropecuária.
III. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula n. 7-STJ).
IV. Recurso especial não conhecido".
(REsp 303424/GO, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 02.09.2004, DJ 13.12.2004 p. 363). (grifou-se).
Deve-se ainda ser levando em consideração que a ação autônoma que objetiva a extinção da cláusula de inalienabilidade é de jurisdição voluntária, motivo pelo qual se aplica à mesma o art. 1.109 do Código de Processo Civil [23], o qual faculta ao magistrado adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna, não lhe sendo obrigado observar critério de legalidade estrita.
Adentrando no entendimento jurisprudencial nesse vetor, traz-se à baila recente entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"APELAÇÃO CÍVEL. SUCESSÕES. ALVARÁ. Em procedimento de jurisdição voluntária o Juiz não está obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso concreto a solução que reputar mais conveniente e oportuna, art. 1.109 do CPC. RECURSO PROVIDO". (Apelação Cível Nº 70013025739, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alfredo Guilherme Englert, Julgado em 23/02/2006). (grifou-se).
Cumpre por fim ressaltar, consoante já esposado alhures, que não é difícil encontrar jurisprudência contrária à possibilidade de cancelamento da cláusula de inalienabilidade, somente se admitindo o deslocamento de tal gravame para outro bem [24].
7. Considerações finais.
Através do presente trabalho, quedou-se demonstrado que a propriedade plena possui quatro faculdades, quais sejam: uso, gozo, disposição e reivindicação. Ao ser gravada com cláusula de inalienabilidade a propriedade se torna limitada, vez que a faculdade de alienação é tolhida, ensejando ocorrer uma situação excepcional.
Entendemos que o artigo 1.676 do Código Civil/1916 (atual art. 1911) preceitua uma imposição que deve ser aplicada segundo as particularidades de cada caso, sob pena de um rigor excessivo e injustificável, tornando-se a letra fria da lei uma medida a atentar contra os interesses da própria sociedade, pois existe o interesse social e até público na circulação dos bens, tendo em mira, inclusive, os preceitos constitucionais que asseguram o direito de propriedade e, mais do que isso, de que a propriedade deve ter uma finalidade social (art. 5º inc. XXII e XXIII, da nossa Carta Política de 1988).
Não obstante conhecermos orientação jurisprudêncial contrária, entendemos ser perfeitamente possível a retirada (cancelamento) dos gravames de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, sem a necessidade de sub-rogação, conforme determina o parágrafo único do art. 1911 do novel Código Civil, visto que está-se diante de "indeterminação do preceito", cabendo ao magistrado decidir no caso concreto, à luz dos princípios de direito, ex vi art.1.911 do CC, art. 1109 do CPC, art. 5º, LICC, art. 5º inc. XXII e XXIII, da da Constituição da República.
Fonte: Carlos Eduardo Jar e Silva
Advogado em Recife (PE). Membro do escritório Trigueiro Fontes Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP).
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