DIGO SEM MEDO

88 – Nos autos de uma ação de divórcio, os ex-cônjuges, casados em regime de comunhão total de bens, dividiram o patrimônio total existente da seguinte maneira: o imóvel situado no Município X, no valor de R$ 50.000,00, pertencerá ao ex-marido, enquanto o imóvel situado no Município Y, no valor de R$ 30.000,00, pertencerá à ex-esposa. Assinale a alternativa correta quanto à tributação incidente nessa partilha.

(A) Não há tributo a ser recolhido, pois, como o regime de casamento era o da comunhão total de bens, não há transferência de bens, mas simples repartição do patrimônio comum de cada ex-cônjuge.

(B) O tributo a ser recolhido será o ITBI, de competência do Município, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00.

(C) O tributo a ser recolhido será o ITBI, sobre ambos os imóveis, cada qual para o município de localização do bem.

(D) O tributo a ser recolhido será o ITCMD, de competência do Estado, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00.

De acordo com o gabarito preliminar oficial da FGV, consta como correta o item “D” da questão, entretanto, entendo que tal resposta não está de acordo com a legislação tributária e a Constituição Federal.

Trata-se na questão de uma ação de divórcio, com divisão dos bens do casal, de forma desproporcional. Desse modo, a respeito do imposto, em princípio, o ajuste patrimonial do casal, embora de forma consensual, equivale a verdadeira ALIENAÇÃO e por esse motivo é o fato imponível, haja vista não ser partilha igualitária. Daí se tem que, configura perfeitamente a hipótese de incidente de ITBI, conforme artigo 156 da Constituição Federal.

Ad argumentandum tantum, justamente em face desta determinação constitucional que a LC  Municipal 505/2003, art. 32, enumerou dentre outros fatos geradores de ITBI, o do inciso VII, in verbis: Art. 32. Considera-se ocorrido o fato gerador nas seguintes hipóteses; I - compra e venda pura ou condicional e atos equivalentes;(...) (...) VII - tornas ou reposições que ocorram: a) nas partilhas efetuadas em virtude de dissolução da sociedade conjugal ou de morte, quando o cônjuge ou herdeiros receberem, dos imóveis situados no Município, quota-parte cujo valor seja maior do que lhes caberia, considerando-se a totalidade destes imóveis;

Vê-se que, ao contrário do que insinua a FGV, há, no caso, a incidência do ITBI,  em consonância com a legislação.  Nesse sentido é pacifico o entendimento dos tribunais brasileiros, na qual trago a colação trechos do julgado para o fiel juízo  de V.S: “a respeito da impossibilidade de condicionar a expedição do formal de PARTILHA à prévia comprovação do recolhimento do ITBI (Al n° 534.634/SP,rei. Viviani Nicolau” .

E mais, contrariando a este juízo, há decisões que entendem que havendo bens  partilhados meio a meio para cada cônjuge, NÃO HÁ INCIDÊNCIA DE IMPOSTO ALGUM.  (AC N.º 499536-6, DA 5ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE MARINGÁ).

Diante desse impasse, o Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em RECENTÍSSIMA (07/02/11) decisão, sedimentou a matéria em tela, ao entender que, “NÃO HÁ TRANSFERÊNCIA DE BEM IMOVEL QUANDO SE OPERA A PARTILHA  DE BENS NA SEPARAÇÃO JUDICIAL OU NO DIVÓRCIO DO CASAL, POIS OS BENS ERAM DE PROPRIEDADE COMUM, OU SEJA, PERTENCIAM AO CASAL SOB FORMA DE CONDOMINIO. LOGO, inexistindo a transferência de domínio, NÃO HÁ QUE SE FALAR em hipótese de incidência do ITCMD.”(STF - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 830033 DF, DJe-024 DIVULG 04/02/2011 PUBLIC 07/02/2011). Ora, ao que parece, diante da recente decisão, não houve tempo para que a FGV tomasse seu conhecimento, visto que a prova, provavelmente, já havia sido reproduzida na data da publicação da sentença. Mas, isso por si só, não é motivo para a não anulação da questão!

E se ainda assim não for Vosso entendimento, é imperioso destacar que, de acordo com  o 7º , IV, da Lei 1.364/88, “estão isentos de impostos, a transmissão dos bens ao cônjuge, em virtude da comunicação decorrente do regime de bens do casamento”. Ora,se para aquele que não possuía nenhum bem antes do casamento e lhe é transferido parte dos bens do outro, SEM A COBRANÇA DE ITBI, não é razoável que a partilha de bens de forma desproporcional  (50.000 x 30.000), com a contribuição de ambos para a constituição deste, o mesmo seja exigido.

Segundo a doutrina de Yussef Said Cahali, na obra Divórcio e Separação, Ed. RT, 11ªEd. 2005, pág. 153/154:

"A lei tributa a diferença recebida a mais em imóveis.(...) Não importa que o outro cônjuge menos aquinhoado com bens imóveis tenha obtido compensação no valor dos móveis. Em havendo diferença, surge a exigência tributária."

Assim sendo, quando há desproporcionalidade na divisão dos bens, ocorre à incidência do ITBI. Isto é, se na transmissão de bens, em separação judicial, houver preservação, com existência de compensação, configurar-se-á, a transmissão a titulo oneroso, conseqüentemente, a incidência do ITBI (Uniformização de Jurisprudência nº 70011508918 do Pleno do Tribunal de Justiça do RS, relatado por Wellington Pacheco Barros e julgada em 21/11/2005). 

Ad argumentandum tantum, se para uma pessoa jurídica, quando cindido, não é tributável, porque haveria de ser, por analogia, na dissolução/cisão de uma sociedade conjugal?

Diante de todo exposto, resta-se concluir que, embora a matéria encontrava-se controvertida em saber se havia ou não cobrança de impostos nesses casos, o STF EM RECENTÍSSIMA DECISÃO ENTENDEU QUE NÃO HÁ COBRANÇA DE IMPOSTOS EM PARTILHA DE BENS.

Requer a anulação da questão elucidada.